瞿霞_《公司法(修订草案)》下的对赌协议效力分析(二)

前言

粉条儿菜协定最早被引入国内，可以追溯到2002年乳业与摩根士丹利的粉条儿菜。最终乳业粉条儿菜成功，投资人与融资方实现了“双赢”。在这一经典成功事例的激励下，粉条儿菜协定开始被广泛应用到风险投资领域。

然而，随着国内股权投资市场的快速发展，尤其是私募股权基金的快速兴起，粉条儿菜应用的事例越来越多，也逐渐展现其残酷的一面。从早期的永乐电器粉条儿菜失利被贱卖，到台塑集团粉条儿菜失利致使张兰痛失控制权、太子奶粉条儿菜失利被令破产重整，再到后来的小马奔腾粉条儿菜失利导致创始人遗孀分担巨额负债、熊猫直播粉条儿菜失利控股小股东王思聪被限制高消费，等等一系列粉条儿菜失利的事例及其带来的后果，令人领略到“粉条儿菜”的威力。

但究竟何为粉条儿菜，跟谁赌、赌什么、怎么赌，除专业的投资机构或服务机构外，大多数人对其不甚了解。而有关粉条儿菜的核心问题，即粉条儿菜协定曾效力的推论，在司法实践中也经历了一个相当曲折的过程，直至2019年《全国高等法院民商事审判工作会议会议纪要》（简称“九民会议纪要”）首次明晰粉条儿菜协定曾效力的裁判依照。依照《九民会议纪要》明晰规定，人民检察院在审理粉条儿菜协定纠纷时，除要适用于合同法的明晰规定之外，还要适用于《公司法》明晰规定。恰逢《公司法》刚刚修改，本文尝试依二千六十名有关明晰规定就粉条儿菜协定的曾效力问题逐个预测，谨供大家参考。

三、粉条儿菜协定的曾效力

《九民会议纪要》在判定粉条儿菜协定曾效力时将协定区分为两类：一是投资人与最终目标公司原小股东或前述控制人之间的粉条儿菜，二是投资人与最终目标公司之间的粉条儿菜。对前者，如无其他合宪情事，应判定有效并全力支持前述履行职责。对后者在实践中颇有争议，对此，《九民会议纪要》明晰要求高等法院在推论时应重点考虑《公司法》第九条、第二百通则、第二百六十六条等条文。除此以外，《公司法》中有关公司为小股东担保、同股不同权、公司减少注册资本等明晰规定也关系到粉条儿菜协定的曾效力判定。本文将依《公司法》二千六十名逐个预测。

（一）公司法修改提案第三十九条（有关“小股东严禁官钱筹资”）

在设有“钱款补偿金”以及“股权增发”条文的粉条儿菜协定中，当最终目标公司没有实现粉条儿菜标的，触发粉条儿菜条文，投资人明晰要求“以最终目标公司财产对投资人进行补偿金”或明晰要求“最终目标公司增发投资人所持股权”时，可能导致公司小股东间接从公司获得收益，从而引发“小股东官钱筹资”的质疑。

《九民会议纪要》明晰规定，“投资人与最终目标公司订立的“粉条儿菜协定”在不存在法定合宪情事的情况下，最终目标公司仅以存在股权增发或者钱财补偿金签订合同为由，主张“粉条儿菜协定”合宪的，人民检察院不予全力支持，但投资人主张前述履行职责的，人民检察院应审核是否符合公司法有关“小股东严禁官钱筹资”及股权增发的硬性明晰规定，判决是否全力支持其诉讼允诺。”因而，公司刘弘威有关小股东严禁官钱筹资及股权增发硬性明晰规定是推论粉条儿菜协定曾效力的重要依照。

《公司法》二千六十名有关小股东严禁官钱筹资的明晰规定为第三十九条，该条在现行《公司法》第九条的基础上，将官钱筹资小股东的职责从“退还筹资”扩大到“退还筹资并雷米雷蒙县本息，在官钱筹资范围内对公司不能清偿的负债分担Ferrette补充索赔职责等”，不仅如此，二千六十名还明晰要求知悉或应知悉的公司管及高分担Ferrette职责。

公司法有关“小股东严禁官钱筹资”的明晰规定，并非一概明令禁止公司以其资金补偿金小股东或由公司间接增发小股东股权，只是需要司法机关履行职责有关流程方可实施。《九民会议纪要》明晰规定人民检察院全力支持股权增发允诺的大前提是最终目标公司完成承购流程，因而，只要最终目标公司司法机关履行职责了承购手续，投资人方可明晰要求最终目标公司增发其股权，并不违反公司的资本维持原则。同时，《九民会议纪要》明晰规定人民检察院全力支持最终目标公司向投资人分担补偿金权利的大前提是符合公司法有关分红的硬性明晰规定，并且公司有足额利润可补偿金投资人。因而，只要最终目标公司遵循公司法有关分红的硬性明晰规定，履行职责了公司有关决策流程，方可司法机关向投资进行钱款补偿金。

（二）公司法修改提案第二百八十三、第二百三十-二千第二百八十条（有关股权增发及承购的硬性明晰规定）

对投资人基于粉条儿菜协定允诺股权增发的情况，《九民会议纪要》明晰要求人民检察院除有关“小股东严禁官钱筹资”的明晰规定外，还需审核《公司法》有关股权增发的硬性明晰规定。同时，《九民会议纪要》进一步明晰，如果最终目标公司未完成承购流程，人民检察院应驳回其诉讼允诺。

《公司法》二千六十名有关股权增发的硬性明晰规定为第二百八十三条，延用了现行《公司法》第二百通则内容，列明了公司可以收购本公司股权的几种例外情况，其中就主要包括减少公司注册资本。

二千六十名有关承购的硬性明晰规定为第二百三十-二千第二百八十条。其中，第二百三十条延用了现行《公司法》第二百八八条有关基本建设资产管吻及财务管理目录、通告负债人（主要包括间接通告和报告书通告）的强制明晰要求，并将“在统一企业信息公示系统上进行报告书”补充为一种合法的报告书通告形式。第二百三十一条增加固定式承购制度，鉴于固定式承购制度并不适用于于粉条儿菜协定下投资人允诺公司补偿金或增发股权的情况，在此不再赘述。此外，第二百第二百八十条进一步明晰了违法承购的小股东退还所得资金及本息、索赔公司因而所受的损失等职责，以及有关管及高的Ferrette索赔职责。

由此可见，如果投资人依粉条儿菜协定签订合同允诺最终目标公司增发其股权，公司法并不明令禁止，但最终目标公司须司法机关完成承购流程，主要包括基本建设资产管吻及财务管理目录、通告负债人等等。

（三）公司法二千六十名第二百零五-二千零七条（有关分红的硬性明晰规定）

当投资人依粉条儿菜协定明晰要求最终目标公司对其钱款补偿金时，就涉及最终目标公司分红的有关明晰规定。依照《九民会议纪要》，投资人允诺最终目标公司分担钱财补偿金权利的，除“小股东严禁官钱筹资”的明晰规定外，人民检察院还需审核《公司法》有关分红的硬性明晰规定。如果最终目标公司没有利润或利润不足，对投资人的诉讼允诺，人民检察院应驳回或者部分全力支持。

《公司法》二千六十名有关分红的硬性明晰规定为第二百零五-二千零七条，延用了现行《公司法》第二百六十六条有关提取法定公积金以及“公司持有的本公司股权严禁参与分红”的有关明晰规定。

在分红的大前提条件和具体分配比例方面，二千六十名明晰规定：在向小股东分配公司利润之前，公司必须先司法机关纳税、弥补亏损和提取公积金；允许公司按照小股东实缴的筹资比例分配利润，有限职责公司全体小股东签订合同不按筹资比例分配利润的除外，或者股权有限公司章程另有明晰规定的除外，赋予公司更大的自治空间。在小股东违法分配利润应分担的职责方面，二千六十名补充明晰规定违法分配利润的小股东应“退还违法分配所得的利润及本息，并索赔公司因而遭受的损失”，负有职责的公司管及高也许分担索赔职责。

有关粉条儿菜协定可能触及公司法有关分红的硬性明晰规定主要涉及两方面：一是投资人作为小股东能否依粉条儿菜协定获得区别于其实缴筹资比例（持股比例）的分红；二是投资人获得补偿金的顺位和条件。依照《九民会议纪要》及《公司法》二千六十名的明晰规定，在分配比例方面，如果依粉条儿菜协定签订合同投资人分配比例高于其实缴筹资比例（持股比例），只要全体小股东一致同意，即符合法律明晰规定的明晰要求；而在分配顺位和条件方面，如果粉条儿菜协定签订合同投资人享有优先于其他小股东的分红权利，只要确保公司在向投资人分配利润前已司法机关履行职责纳税、弥补亏损和提取公积金等硬性明晰规定，并且全体小股东一致同意投资人的分配优先权，投资人方可依粉条儿菜协定优先于其他小股东从公司可分配利润中获得补偿金。需要注意的是，《九民会议纪要》明晰明晰规定，最终目标公司没有利润或利润但不足时，人民检察院应驳回或者部分全力支持投资人获得补偿金的诉讼允诺。因而，投资人在允诺最终目标公司进行补偿金时应充分估算最终目标公司的可分配利润，确保其有足够的利润用于补偿金，否则应综合考虑股权补偿金等其他工具。

（四）公司法二千六十名第四条（小股东有限职责原则）

如果依粉条儿菜协定签订合同，投资人从最终目标公司获得相应金额的补偿金，是否意味着变相获得固定收益，而不分担小股东的投资风险？是否构成“明股实债”？是否违反公司法确定的小股东有限职责原则？回答这一系列的问题需要弄清两点：一是粉条儿菜协定是否构成“明股实债”，二是“明股实债”是否为法律（主要包括公司法）所明令禁止。

首先，粉条儿菜区别于明股实债。所谓明股实债，是指投资人以股权形式进行投资，但投资回报不与被公司的经营业绩挂钩，不依投资收益或亏损进行分配，在满足特定条件后由公司增发股权或偿还本息，以获得固定收益的投资人式。因而，明股实债的投资人名义上是公司小股东，前述上是公司的负债人。尽管粉条儿菜与增发、定期分红等经常被用作固定投资人收益的一种工具（安排），但两者有本质区别。在明股实债中，双方签订合同的投资性质即为债券投资，而非股权投资，其投资收益不与公司经营业绩相挂钩，粉条儿菜或增发等安排不过是固定其收益的手段或途径；而在粉条儿菜协定中，投资人所获收益取决于粉条儿菜业绩等最终目标能否实现，投资人所获得的投资回报也因最终目标公司的经营业绩不同而悬殊。

其次，尽管“明股实债”受到证监会、银保监会、财政部等多个主管部门的监管，但司法实践中，高等法院很少援引有关规范用以否定“明股实债”类投资行为的曾效力，而是依照当事人之间的前述权利权利关系，对是“股”是“债”做出判定。从公司法角度，尽管《公司法》二千六十名第四条延用了现行公司法的明晰规定，明晰了小股东有限职责原则，但无论是现行《公司法》还是二千六十名，对“明股实债”的曾效力及其法律后果均未明晰。因而，原就律并未明令禁止“明股实债”，亦未否定“明股实债”的法律曾效力。

由此可知，粉条儿菜协定并不构成“明股实债”，也不违反公司法确定的小股东有限职责原则。

（五）公司法二千六十名第二百五八条（允许同股不同权）

当最终目标公司未实现粉条儿菜最终目标，投资人明晰要求履行职责粉条儿菜条文，无论是明晰要求公司进行补偿金或增发其股权，抑或是行使拖售权、优先清算权，其作为小股东的权利皆优于其他小股东，被质疑违反现行《公司法》确定的“同股同权”原则。

然而，《公司法》本次修改的最大突破之一就是允许“同股不同权”。二千六十名第二百五八条允许公司发行不同于普通股的类别股，主要包括优先或劣后分配（利润或剩余财产）股、特殊表决权股（AB股）、转让受限股等。但公开发行股权的公司不允许发行特殊表决权股和转让受限股。

这就意味着，《公司法》二千六十名正式施行后，最终目标公司可以发行分配顺序或表决权不同于普通股的类别股。因而，因履行职责粉条儿菜协定允许投资人享有不同于其他小股东的利润或剩余财产分配权、决定公司股权出售的拖售权等等，在公司法上应该没有障碍。

（六）公司法第十六条（有关公司为小股东提供担保的限制性明晰规定）

实践中，最终目标公司除间接与投资人签订粉条儿菜协定外，还有一些则以最终目标公司为原小股东与投资人之间粉条儿菜协定提供担保的形式体现。最终目标公司为小股东提供担保是否符合公司法的有关明晰规定也是一个需要考虑的问题。

公司法二千六十名第七十一条延用了现行《公司法》第十六条明晰规定，即“公司为公司小股东或者前述控制人提供担保的，必须经小股东会或者小股东大会决议”，且进一步明晰“前款明晰规定的小股东或者受前款明晰规定的前述控制人支配的小股东，严禁参加前款明晰规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他小股东所持表决权的过半数通过。”

由此可见，公司法并不明令禁止公司为小股东或实控人提供担保，主要包括为原小股东与投资人之间签署的粉条儿菜协定提供担保，但必须依公司法明晰规定经公司小股东会议决议通过方为有效。

综上，无论是现行公司法还是最新二千六十名并不明令禁止投资人与原小股东或最终目标公司签署粉条儿菜协定，但是为确保粉条儿菜协定的法律曾效力，须司法机关履行职责小股东会决议等流程，在前述履行职责粉条儿菜协定过程中，也须依公司法及公司章程明晰规定，充分履行职责司法机关纳税、司法机关承购等流程，确保粉条儿菜协定订立及履行职责的合法合规。

结 语

粉条儿菜虽以“赌”相称，但与“赌博”有本质区别，不同于赌博双方此消彼长的对立关系，粉条儿菜双方（各方）是一荣俱荣、一损俱损的合作关系。纯粹意义上的“赌博”若一方赢则必然另一方输；而“粉条儿菜”的结果通常是“双赢”抑或是“双输”。

在粉条儿菜情况下，如果最终目标公司完成或超额完成了粉条儿菜标的，那就意味着最终目标公司价值实现大幅提升，投资人作为公司小股东其投资收益将成本增长，而最终目标公司本身也实现了增值，在双向粉条儿菜签订合同下最终目标公司及其管理层甚至能够获得投资人给予的钱款或股权奖励，投资人和最终目标公司都实现了“双赢”；而如果最终目标公司未能实现粉条儿菜标的，最终目标公司的价值需要重新调整，投资人无法实现预期的投资收益，只能明晰要求最终目标公司进行补偿金或增发其股权以弥补其损失。但无论是补偿金还是股权增发所获得的收益，都不及粉条儿菜标的实现后最终目标公司价值翻番所带来的巨大收益。这是投资人和最终目标公司都不愿发生的“双输”局面。

投资人看重的不是最终目标公司的当前资产，而是未来的发展前景，之所以签订合同粉条儿菜，最终目的不是为了获得补偿金或让公司增发股权，而是希望通过粉条儿菜机制给最终目标公司及其管理层以正向激励，促使其积极投入公司经营管理，提高最终目标公司价值，从而使实现高额的投资回报。

因而，好的粉条儿菜机制，应有助于正向激励最终目标公司及其管理层，服务于公司的良性发展。签订粉条儿菜协定是合作的开始，各方应该携手并进，聚集优质资源，赋能公司发展，实现各方共赢。

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