董事会之变利与弊_公司法修订草案辨析_格物致知

缪因知/文 12月24日，全国人大常委会对《公司法》修正提案进行了第一次正式宣布表决后，向社会公开征求意见。

按照通常的立法立法程序，这被称为“一读”，之后还会有再次表决和二读三读过程，最后正式宣布透过的新《公司法》文档，肯定与现在的文档不同，所以各方也许要做好对特定法律条文空欢喜或空担忧的准备。

不过，一读稿即使是一类正式宣布的立法文件，其法律条文代表者了目前主流的立法观点，值得高度重视。《公司法》一读稿新内容颇多，本文仅就独立董事会条款的变动，谈些对个人未必高明的看法。

独立董事会的定位和行政权

现《公司法》明确列举了独立董事会的十余种行政权，一读稿将之全部删除，改为概括授权为“公司的政府政府机构，行使职权本法和公司会章明确规定归属于投票表决行政权之外的行政权”。

一读稿明确规定以后金润庠公司的小股东会，也和以下简称公司一样，只叫投票表决了。但一读稿并未对投票表决行政权做任何修正，所以一读稿这种除外明确规定，实际上意味着投票表决和独立董事会行政权之间可能将的中间地带行政权均归给了独立董事会。独立董事会行政权实际上有所扩大。

长期以来，在公司环境治理中存在着投票表决唯物主义和独立董事会唯物主义的路线之争。由于我国公司股权总体上较为集中，很多公司存在持股超过50%的绝对多数小股东，故公司法对投票表决穿鞘非常多，一般认为中国归属于投票表决唯物主义的北欧国家。

相比之下，英美等股权较为分散的北欧国家归属于独立董事会中心的北欧国家，独立董事会在公司中处于更主导力量的地位。独立董事会唯物主义除了脱胎于缺乏大小股东控制的现实外，也是对现代公司规模大型化、经营专业化趋势的回应。

即使，当小股东成千上万后，很难透过投票表决的方式实施有效环境治理，而是需要向数目较少的专业人士权力下放。即使投票表决不积极主动权力下放，在小股东分散化后，也会由于集体行动等困境而被动向独立董事会贝唐。

一读稿向独立董事会唯物主义有所靠近。其所谓的“政府政府机构”应该认知为积极主动管理工作、环境治理的政府机构之意思，就像“继续执行常务董事”中的“继续执行”一样，而不是说奉命继续执行的政府机构。这个用词只是为衔接2021年开始实施的《民法典》第81条的明确规定：“营利企业法人应设政府政府机构。政府政府机构行使职权召集权力政府机构会议，下定决心企业法人的经营计划和投资方案，下定决心企业法人内部管理工作政府机构的增设，以及企业法人会章明确规定的其他行政权”。

有观点说这是为强调独立董事会并非“决策政府机构”，此认知并不正确。独立董事会对若干重要事宜有终极下定决心权，例如委任副经理、下定决心公司内设政府机构。对于需要投票表决最终下定决心的事宜，独立董事会也有方案的提议权和一定程度上的实质下定决心权，例如投票表决只能一致同意或否决独立董事会的决议案，无法自行修正一句话后再透过决议案。

独立董事会的数目和构成

现行《公司法》明确规定：“以下简称公司设独立董事会，其核心成员为四人至十四人”，也能只设继续执行常务董事。“金润庠公司设独立董事会，其核心成员为四人至八人。” 一读稿明确规定：假如成立独立董事会，常务董事最少四人，但上不封顶。

这个改变给了企业更多的自由，但意义不大。常务董事假如有二十对个人以内，一张中型或后都不够用，这还没算上可能将列席独立董事会的独立董事和副经理，反而会增加独立董事会决策成本。牌桌不设下限，则给本无能力出任常务董事的人理由提出“我也要一个牌桌”。故而，对个人建议法律对此保持合理规制。

立法者能调研下，假如大部分的公司已经用足了现行公司法明确规定的常务董事数目下限，能把下限继续提高。假如大部分公司尚未达到现行公司法明确规定的常务董事数目下限，现行下限能维持维持不变。

一读稿的一个重大变化，是明确规定老干部数目超过300人的以下简称公司和金润庠公司，均应增设老干部常务董事。本人认为对此事宜，应维持现行《公司法》的明确规定维持不变。

现行《公司法》只要求非国有独资企业公司、两个以内的非国有企业、两个以内的其他非国有投资主体投资成立的以下简称公司独立董事会中应有理独立董事。

这是因为国企特别是非国有独资企业公司的小股东是北欧国家而非私人，“工人当家作主”的色彩更强，老干部和常务董事老总都是为北欧国家打工的。小股东或出资政府机构选出或委派的常务董事，并不理所当然地应占据主导力量。理独立董事常务董事代表者了老干部在公司中的权益。

但这个逻辑并不自动地改至老干部数目非常多的民企中。民企的老干部是更纯粹的被雇佣方，这类职位操之于管理工作层。现行《公司法》已经明确规定理独立董事独立董事管理工作制度，效果似乎不明显。以至于一读稿一致同意公司选择整个抛弃独立董事管理工作制度，而要让理独立董事不仅来监督，还要管理工作，关系理不顺的风险更大。

具言之，独立董事会依法有权委任解聘副经理，在管理工作制度设计上是副经理的上级，让本应在工作中受副经理领导管理工作的老干部出任常务董事，这类就会带来关系的不协调。

各种不正常的环境治理现象皆可能将产生：副经理可能将会买通老干部常务董事、给其特别好处，使得老干部常务董事对个人的利益脱离其本应代表者的老干部群体，甚至直接让公司老总充当理独立董事常务董事。或是，老干部当了常务董事后，由于地位特殊，而不再勤勉从事本老干部作。又或是，理独立董事可能将无需被买通，而是担心自己得罪副经理，工作这类就无法获得保障，因此在独立董事会中唯唯诺诺。即使，法律没有说，老干部当常务董事后就无法被辞退。

较之诸多“二线老干部”出任独立董事，饭碗被捧在别人手里的理独立董事常务董事，不仅可能将成为“花瓶”，更可能将成为“帮凶”。

资本市场中已经出现了一类现象，在积极主动增设理独立董事常务董事的寥寥数十家挂牌上市公司中，不少公司的真实意图是将之作为一类保住现有常务董事老总既得利益的亮牌措施，即在独立董事会增加自身能控制的“听话”人，限制新晋大小股东在小股东会投票时所能更换的常务董事数目，从而妨碍公司控制权收购市场的环境治理功能发挥。

即使不认为亮牌对挂牌上市公司是一件坏事，出任挂牌上市公司理独立董事常务董事，也会给这些人自身带来风险。一读稿强调了董监高责任的强化，常务董事老总因故意或是重大过失给他人造成损害的，应与公司承担连带责任。

近年，在数量日益增加的挂牌上市公司虚假陈述案件中，常务董事是首要的担责主体，比非常务董事老总、独立董事的责任更重。作为内部常务董事，理独立董事常务董事的责任也应该比独立常务董事来得重。

在法律的纸面法律条文无法改变企业经营和公司环境治理的真实生态时，让更多普通老干部出任权轻责重的常务董事，实际上给他们对个人造成更大风险。

例如，2021年12月的康美药业虚假陈述赔偿案判决中，内部董监高责任最轻的也要承担20%的连带赔偿责任，即将近5亿元。无论是公司少数高层刻意造假，还是浩繁披露的信息中出现讹误，理独立董事常务董事囿于知识能力、职务地位，事前都很难提前防范，事后却要连带担责。

由于上述因素存在，从现有实践看，即使是国企中老干部常务董事的表现，也存在不理想之处。不过，国企老干部的岗位保障度相对更高。

而且，2015年以来，党组织在我国北欧国家出资企业环境治理中的环境治理地位越来越突出，这在一读稿中也更加明确。国企理独立董事常务董事能在企业党组织的引领下，寻找自身的合适定位。这是民企所不可比拟的。

所以，本人慎重主张维持现行《公司法》的规则，不要将理独立董事常务董事管理工作制度扩展到非非国有企业。对老干部的保护，更应该透过劳动法对劳动契约和工作与社保措施的贯彻。老干部适当参与公司环境治理也有其他渠道。以下简称公司小股东数目有下限，人合性较强，小股东与公司联系紧密，往往实际参与经营，甚至这类就是不出任董监高的普通老干部，能在环境治理中自动体现老干部视角。

而金润庠公司特别是挂牌上市公司的公共性较强，较之内部老干部，外部中小小股东权益更容易被忽视和损害，值得优先保护。理独立董事常务董事在实践中更可能将成为抵御公司效率性重组、对社会小股东权益不利的因素，对出任常务董事的老干部对个人或老干部整体而言，未必好处多于坏处。

独立董事会和中小小股东的不平等武装

常务董事获得或失去权威的场所是公司投票表决。常务董事在投票表决以决议案的方式被当选或罢免。投票表决一般由独立董事会召集，在独立董事会不被信任或无法履职的情形下，也能由独立董事会或小股东召集。以下简称公司投票表决的议事方式和表决程序能由会章自行下定决心。

对金润庠公司，《公司法》明确规定召开年度投票表决会议，应提前二十日前通知各小股东；临时小股东会应于会议召开十五日前通知各小股东。持股达到一定比例的小股东，能在小股东会召开十日前提出临时决议案并书面提交独立董事会。提出临时决议案的小股东，一般是在独立董事会中无席位的中小小股东。

这个比例在现行《公司法》是单独或是合计持有公司3%的股份，一读稿把持股门槛改为1%，但同时明确规定公司重大事宜（选举、解任常务董事和独立董事、修正公司会章、增加或是减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或是变更公司形式），不得以临时决议案提出。

此等限制的理由是为了让小股东有更多时间对重大事宜予以思考，但如此明确规定却似乎有些粗糙。

一来，临时决议案不一定只给小股东十日思考。例如，独立董事会2月1日宣布2月16日召开临时投票表决，议案包括提议选举甲为常务董事；符合持股比例的小股东不是非到2月6日才能给出自己的决议案，而能在2月2日甚至1日当天就提议选举乙为常务董事，和甲竞争。既然给小股东思考的时长差不多，为何厚此薄彼？

二来，假如不允许以中小小股东在独立董事会召集的投票表决上“搭便车”、以临时决议案选罢董独立董事，中小小股东就只能透过更费成本的方式召集临时小股东会。但现行《公司法》和一读稿对临时投票表决的召开要求也就是提前十五日，并不比临时决议案的提前十日标准长多少。

诚然，中小小股东和独立董事会并非善恶关系，法律管理工作制度能合理偏向后者，但给出的理由宜更具实体价值，而不是在于时日长短。

修正会章等事宜当然更重要，更值得小股东审慎决策，但既然《公司法》已经设定投票表决三分之二以内表决权的超级多数要求，就提供了让小股东审慎决策的条件。假如不想让小股东乱决议案，能明确规定提出这些决议案需要和现行《公司法》一样有3%的最低持股门槛。

一读稿方案似乎给独立董事会和中小小股东在选罢常务董事等事宜上造成了不平等武装，值得注意。

投票表决独立董事会决议的可撤销性

现行《公司法》将公司投票表决、独立董事会决议内容违反法律、行政法规的情形明确规定为无效。法院能无时效限制地宣布此类决议无效。投票表决、独立董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或是公司会章，或是决议内容违反公司会章的，小股东能自决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。召集程序一般指未充分提前召集、对小股东未通知到位等。

最高法院颁布的2017年《公司法》司法解释（四）则新增了决议不成立的情形。一读稿吸收了决议不成立的规则，明确规定有下列情形之一的，投票表决、独立董事会的决议不成立：未召开投票表决、独立董事会会议作出决议；投票表决、独立董事会会议未对决议事宜进行表决；出席会议的数目或是所持表决权数未达到本法或是公司会章明确规定的数目或是所持表决权数；一致同意决议事宜的数目或是所持表决权数未达到本法或是公司会章明确规定的数目或是所持表决权数。

简言之，可撤销的决议在被撤销前是有效的，若无人在法定时限内挑战，也能一直有效下去。而有的决议在形式上就“不配”构成一个有效决议，尚“不配”被撤销，就只能算是不成立。

司法解释中“导致决议不成立的其他情形”的开放条款，未被一读稿接受。司法解释本来对未召开投票表决的情形还明确规定了一项例外，即依据法律或会章能不召开投票表决直接下定决心，由全体小股东在下定决心文件上签名、盖章。

一读稿虽然未明文列出此例外，但由于在法律条文中保留了不开会直接下定决心条款，所以这个例外仍然是有效的。建议此处的行文，按照司法解释（四）的方式予以完整表述。

一读稿增加了可提起撤销决议之诉的主体，一是小股东、常务董事、独立董事自决议作出之日起六十日内，二是未被通知参加投票表决、独立董事会会议的小股东、常务董事能自知道或是应知道投票表决、独立董事会决议作出之日起六十日内，均可请求法院撤销。不过，前一个时日是确定的，后一个时日的不确定性较强，容易引发扯皮。

倘若说一读稿旨在便利司法挑战决议可撤销性，倒也罢了，但其同时又明确规定“投票表决、独立董事会会议的召集程序或是表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外”。

“前松后紧”可能将导致一些徒劳的诉讼，即小股东、常务董事费劲证明自己未被通知、只能在决议作出超过六十日后再起诉，但法院照样说这些程序瑕疵也不是个事，而不予支持之。

与其新增“一松一紧”的两项条件，维持现行规则也未尝不可。即使，原就也只是授权法院审查是否需要撤销，并非说决议有违反程序就一定要被撤销。

独立董事会取消成为一个选项

独立董事会本来在法理上是与独立董事会并行的专职监督政府机构。现行《公司法》还明确规定所有公司应有三分之一以内的独立董事会核心成员是理独立董事。

但脱离了经营的监督在具有营利压力的企业中，难免会失焦和边缘化。独立董事的弱化、花瓶化是我国的普遍现象。中国证监会也在2001年就透过在挂牌上市公司强制增设高比例的独立常务董事，来缓解公司环境治理危机。

独立董事和独立常务董事的奇特关系和分工，成为一个悠久的学理难题。要跟着或位高或权重的常务董事老总，一起为挂牌上市公司定期报告签字保证每字每句真实、准确、完整的独立董事们，往往认为自己是最憋屈心酸的连带责任人。

一读稿终于明确明确规定：设有独立董事会审计委员会的以下简称公司、设有独立董事会审计委员会且其核心成员过半数为非继续执行常务董事的金润庠公司，能选择不设独立董事会或是继续执行独立董事。

即假如独立董事会强化以审计为核心的监督功能，就能免于增设独立董事会。别的公司中独立董事会的存废由小股东选择，而一读稿中的非国有独资企业公司条款方面，则是由北欧国家作为唯一小股东直接做了选择，宣布废除独立董事会或独立董事，不无导向意味。

值得一提的是，不少人都说这是双层公司环境治理体制的瓦解。这个说法不正确，只有德国是双层公司环境治理体制，即监督独立董事会高于管理工作独立董事会，有人也将那个上层的独立董事会翻译为独立董事会。但德国“独立董事会”跟中国“独立董事会”在产生原理、实际权能上区别甚大。中国独立董事会在法理上是和独立董事会平等的，能算“双元”，但绝不是有高低的“双层”。

独立董事管理工作制度的非强制化，或许是独立董事会数目无下限和增加理独立董事常务董事的规则出现的背景。但独立董事会取消，也并非独立董事会扩张到20人以内，或加设理独立董事常务董事的必然理由。管理工作制度之间需要协调，比如一家非非国有公司若选择保留独立董事会及老干部独立董事，当无必要被强制增设理独立董事常务董事。

（作者系中央财经大学教授、经济观察报管理工作与创新案例研究院特约研究员）