系列(七)_怎样让技术人才零出资成为创始股东_

教育背景：西北政法大学 法律硕士执业领域：民商事争议解决；公司、家事等法律业务。从业经历：曾在法院工作多年，具有丰富的办案经验，擅长初创企业股权架构设计、股权激励与企业融资，家庭财富传承等业务领域。合著《资本市场争议解决——热点问题案例与分析》。

完善资源要素市场化配置，实现要素价格由市场决定是商品经济市场体系的内在要求。随着社会不断变迁，不同资源要素在人类社会的不同时期，受重视程度不同。

农业时代：土地资源是最重要的要素；

工业时代：资本成为重要资源要素；

互联网时代：今天，我们处于互联网时代，技术、知识要素逐渐占据更大比重，“资本+技术”成为当今资源要素配置的主要形态。

“技术入股”属于非货币财产出资中的知识产权出资的范畴，用以出资的技术按是否已经国家有权机关认证，可分为已经国家认证的技术（如专利、软件著作权、集成电路布图设计专有权、生物医药新品种等）及未经国家有权机关认证的技术，也称非专利技术、专有技术。虽然取消了技术出资的比例限制，但非专利技术入股容易产生价值争议和交付争议，在实际操作过程中争议最多，也最受企业及广大技术人才的关注。

我国《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。第一次取消了非货币出资，包括技术出资的比例限制。理论上来讲，非货币出资比例可以达到 100%。

一、容易产生价值争议

技术入股时未评估或仅在股东之间协议作价，但随着时间的推移，其市场贡献度降低，其他股东对技术作价估值提出质疑，认为技术股东未履行出资义务，届时申请法院评估，评估值显著低于现在的出资协议出资额，则法院有权认定技术股东未全面履行出资义务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称公司法司法解释三）第九条规定：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

在（2018）浙06民终4448号案件中，原被告在公司成立之初，对技术出资（技术包括初期机器设计、制造、安装、调试，正常生产后的维修、保养、模具加工、研发、新产品开发等）未经评估，而径直由双方协商作价30万元。后因公司破产，公司主张技术股东出资瑕疵。法院经审理认为，法律对“评估作价”的操作标准未予明文规定，可以请专业评估机构作出价值评估，也可以由各方当事人协商作价。基于本案协商作价未显示公平且未违反协议约定，判定该技术出资作价合理、有效。

从上述案例可以看出，相较于评估作价，协商作价具有较大的不确定性，因此，为避免技术随时间推移估值降低的风险，我们建议应在入股之时即委托第三方进行评估，评估的主要作用在于：

（1）判断该项技术是否属于拟入股的技术人员，是否属于该技术人员在其他单位的职务成果、是否侵犯他人在先权利、是否存在其他潜在风险；

（2）评估该项技术价值与拟占股比例是否匹配。

此外，从税收优惠的实操层面，也要求在入股前进行评估。财政部、国家税务总局《关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》【2016】第62号规定：个人以技术成果投资入股境内公司并选择递延纳税的，被投资公司应于取得技术成果并支付股权之次月15日内，向主管税务机关报送《技术成果投资入股个人所得税递延纳税备案表》、技术成果相关证书或证明材料、技术成果投资入股协议、技术成果评估报告等资料。因此，没有技术成果评估报告，有可能无法享受税收优惠。

根据101号文件和62号公告的规定，需要在股票（权）期权行权、限制性股票解禁、股权奖励获得、被投资企业取得技术成果并支付股权的次月15日内办理递延纳税备案，并且在每个纳税年度终了后30日内，还要向税务机关报送《个人所得税递延纳税情况年度报告表》。

二、容易产生交付争议

对于已经国家认证的技术，向国家专利局登记的发明、实用新型和外观设计作为出资入股，权利人转移登记即可。实务中非专利技术，由于没有进行专利申请，没有在专利机关登记注册，转移交付的标志是什么容易产生争议，由此引发相关股东出资纠纷诉讼。

例如：江苏省高院（2016）苏民终1103号案件中，技术出资方以12项矿业相关非专利技术向目标公司出资，目标公司主张该等技术一直处于技术出资方的控制之下，导致其从未享有任何支配权，继而要求技术出资方以现金补足出资。此案经一审、二审审理，法院最终认定：双方已就“技术移交清单”签字确认、技术出资方已委派技术人员实地参与项目指导、目标公司已凭借入股技术而取得相关项目资质，综合认定技术出资方已履行交付义务。

又如：上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终5961号案件中，技术出资方的出资形式为“木牛流马”非专利技术，法院认为该项技术属于非物质文化遗产，无法满足《公司法》要求的转让交付义务，因此判决支持原告要求技术出资方以现金补足出资的诉请。

基于现有生效判例反映出的关于是否已完成“转让交付”的认定标准，笔者认为，技术人员应当将全部技术资料（纸质或者以电子媒介为载体）交付公司，使公司实际占有、掌控，并在实际生产、运营过程中使用该项技术。转移交付的标志，我们认为可以在出资协议中约定，以非专利技术资料刻录在光盘、拷贝在U盘上的转移占有为交付标志；此外，因为技术由人掌握，必须依靠人来实现产品的研发、生产和上市交易，所以需要技术人员的参与，因此需要掌握该技术的核心人员与入股公司签订劳动（服务）合同，同时，公司应与技术人员签订保密协议、同业兼职限制，以及离职后的竞业限制来保证非专利技术的专有性。笔者认为，除部分地方政府如湖南省科学技术厅曾于 2014年发布有关技术使用权出资的相关规定外（湘科政字〔2014〕144 号），实践中，我们通常认为拟入股的技术必须转让其所有权，而非使用权。

《公司法》是工业时代的产物，因此，其规定的按照出资比例分红已经成为人们的主流认识。然而，继续沿用工业时代的惯性思维，在知识就是生产力的今天显然已经过时，因为拥有技术成果的人才大多来自高校、科研机构或海归，多数尚未实现财务自由，让其货币出资，占有股比很小；如果沿用持股比例与分红比例一致，则其收益不高，但其技术又很重要，这种方式不易谈成合作。

非专利技术本来就只有持有人掌握，理论上由第三方来评估其价值作为入股比例显然不合理也不准确。

如何解决这类矛盾？

实践中，我们可以通过以下变通的方法，实现技术持有人实质不以货币出资，但形式以货币出资实现工商登记，保障其股东出资的合法性。

例如：李四掌握技术，张三有资金，如何让李四不出钱而占有一半股权？（本文为了阐述方便，举例双方股东各占50%股权，实际上五五比例在公司设立中的股权结构是最不合适的，容易产生公司僵局。

技术入股的方法如下：

（1）张三和李四可以约定，张三出资100元，李四出资零元，双方出资比例与持股比例不一致，张三持股50%，李四持股50%。成立后的公司与李四签订技术转让协议或技术独占使用协议，公司免费使用李四的非专利技术。这种约定法律是支持的，最高法院2011年民提字第6号案例中认定出资比例可以与持股比例不一致。但这一方案可能不被市场监督管理局认可登记，说服工作存在一定难度。

（2）张三出资50万，李四出资50万，各占50%股权。公司注册时认缴出资，双方均不需要实际出资。公司成立后，修订公司章程，约定张三替李四出资50万元，股权比例维持各占50%不变，此时张三实际出资100万元。这一约定实质是张三赠与李四50万元出资款，约定不违反法律规定，李四实现不出资成为新成立公司股东的目的。

（3）张三认缴出资100万元成立一人有限责任公司，公司注册成立后，把50%股权以零元对价转让给李四，李四成为公司股东。但进行工商变更登记前，需取得完税凭证，税务机关通过公司资产负债表查看公司净资产，了解本次股权交易的股权对价是否公允，如果公司净资产为负值，可以较低价格转让；如果公司净资产为正值，则股权对价需和净资产价值相符，否则税务机关将核定股权价格，征收出让方个人所得税。

（4）李四认缴出资100万注册成立一人有限责任公司，因为是认缴制，李四可先不实际出资。公司成立以后，李四再把公司50%的股权转让给张三，张三支付50万元股权对价款。李四用收到的50万元实缴出资，张三另行向公司实缴出资50万元。

（5）张三向李四提供借款50万元，实缴出资成立公司，各占50%股权，双方可以约定，前三年双方利润分配比例为10%和90%，李四每年可以分红90%，李四将分红款用于支付向张三的借款。

（6）张三和李四约定，李四的技术只能用于新成立的公司，张三向李四支付技术使用费，李四用收取的技术使用费出资到公司，成为股东。

通过以上方法，可以实现技术持有人工商登记中低货币甚至零货币出资，高比例持股，达到吸引人才，共同创业的目的。

技术入股属于非货币出资，理论上，在税收上相当于股东完成了一次技术转让，技术成本和入股价值之间的差额需要征税，包括增值税和个人所得税（企业所得税）。技术成果投资入股，实质是转让技术成果和以转让所得再进行投资两笔经济业务同时发生。对于转让技术成果这一环节，应当按照“财产转让所得”项目计算纳税。

（1）增值税

《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知财税》（〔2016〕36号）附件三：《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条第（二十六）项规定：纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务免征增值税。《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知财税》（〔2016〕36号）附件四：《跨境应税行为适用增值税零税率和免税政策的规定》第一条第（三）项第10款规定：向境外单位提供“转让技术”服务适用增值税零税率。根据上述规定，技术人员向境内或境外企业转让技术，均免征增值税。

（2）个人所得税（如技术入股方为自然人）、企业所得税（如技术入股方为企业）

《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）第三条规定，企业或个人专利技术入股，可选择使用递延纳税优惠政策。经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。暂免所得税。值得注意的是，适用该项规定的技术必须为专利技术（含国防专利）、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权、生物医药新品种，以及科技部、财政部、国家税务总局确定的其他技术成果。

企业或个人以技术成果投资入股境内居民企业，如果被投资企业支付的对价全部为股权，企业或个人在现行相关税收政策的基础上，也可以选择适用递延纳税优惠政策。也就是说，企业和个人技术成果投资入股选择递延纳税政策有2个条件：

一是入股的企业必须是境内居民企业；

二是入股的被投资企业支付的对价100%为股权支付。

若被投资企业支付的对价除股权外，还有现金，则不能选择递延纳税。