【律师观点】债权出资与股权出资_从法律角度对非货币出资形式之中的债权和股权出资进行探析

出资是公司资本形成的关键，也是公司在成立或重组中的关键关键步骤，其中，股东出资卖方的选择、确认，最直接地影响着资本的准确性，也最Rewa地体现了公司法的商业价值理念追求。目前，在我省随着市场经济的深化发展和公司管理制度的改革，公司在成立或重组中采用债务人、股份出资的情形已越来越多，广泛地出现在公司非汇率出资方式当中。本文拟从法律条文视角美对汇率出资方式当中的债务人和股份出资展开初探。

一、债务人出资

（一）概念

债务人出资，又称“以债作股”，是指股东以其对公司或第二人的债务人向公司出资，抵缴预支；由公司取代股东做为债务人人对第二人享有债务人，在实质上属于“债务人的让与”。

债务人做为一项十分关键的个人私有财产,原先在我省的公司修法上并未得到应有的重视，我省原公司法也仍未明文明确规定债务人出资为股东出资方式众所周知。长期以来,在法系北欧国家和地区,一直遵循法定资本制,坚持资本的确认、真实和不变的原则。债务人做为出资被指出是与公司资本管理制度的要求相矛盾的。因为债务人具备不可靠性、主观性和保密性，以债务人出资很难克服信息不对称,不但有纰漏债务人问题,而且出资人能轻易地躲避公司成立时对个人财产出资的严格审核程序,从而侵犯公司债务人人的利益,因而大多采取禁止债务人出资的修法例,以确保公司资本的精练和稳定。如《德国金润庠公司法》第66条明确规定,创业者(股东)应交纳出资的义务严禁减免,创业者严禁主张以其对于公司之债务人与其应交纳之预支相抵消。但是，法系北欧国家近期对债务人出资的政策唯物主义上明显有胼足蝠之趋势，尤其是对公司重组时期的股权融资。如《法国商事公司法》第178条明确规定:金润庠公司在增资时能以债务人抵作预支。在我省实践中以债务人出资的情形在一定程度上存有，如在国企改制组建的上市公司中，一些国企就是以原有的债务人做为出资的。

（二）出资前提

在确认债务人能否做为出资之时，具体来说应分析非汇率个人财产具备哪些前提才可做为出资。非汇率个人财产出资也称为现物出资。所谓现物主要包括实物或个人私有财产，不限于有Bokaro。对现物出资的构成程序法在在实践上上有“四程序法”与“五程序法”之说。日本学者指出，做为现物出资的卖方应具备以下五项程序法：(1)确认性，即能主观地明确什么能做为现物出资卖方展开出资;(2)现存的商业价值物，附前提或附期限的现物出资不应认可;(3)赞扬几率，即对该卖方的商业价值存有主观的赞扬方法;(4)独立受让几率。“五程序法”说则在“四程序法”的基础上又增加了“具备公司目的框架内的收益能力”程序法。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者指出，“五程序法”说更全面地概括了现物出资前述应具备的前提。

我省现行《公司法》中将非汇率个人财产可做为出资的前提明确规定为“能以汇率成交价并能司法机关受让”。依据这一标准，债务人是能做为出资卖方的。具体来说，债务人能以汇率成交价。这里的能成交价，既主要包括美对汇率卖方债务人的汇率化成交价，也主要包括对债务人前述商业价值的市场化成交价。我省已经对资产评估结果主要包括债务人的评估结果发布有相关的法律条文文件。其次，债务人一般而言是能司法机关受让的，这是出资能转给公司应具备的前提。我省《合约法》明确规定了债务人受让的规则，其第79条明确规定：“债务人人能将合约的权利全部或者部分受让给第二人，但有下列情形众所周知的仅限：(一)根据合约性质严禁受让;(二)按照当事人约定严禁受让;(三)依照法律条文明确规定严禁受让”。根据《合约法》明确规定，债务人人受让权利的，无须债务人同意，但应通知债务人。未经通知，该受让对债务人不发生效力。债务人人受让权利的通知严禁撤销，但经受让人同意的仅限。债务人人受让权利的，受让人取得与债务人有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债务人人自身的仅限。从以上明确规定能看出，仅仅依据《公司法》的上述原则性标准，债务人做为出资在法律条文上不存有障碍。

但是，在评判债务人能否做为出资时，我们还必须看到，债务人出资确实存有与其他出资方式不同的特殊风险与问题，这也正是一些北欧国家修法不允许或限制以债务人出资的理由。做为出资的债务人有可能因债务人主、主观方面的各种原因而不能实现或不能全部实现，可能因出资的债务人人与债务人之间发生的争议或存有的其他法律条文关系而影响公司债务人的实现(如《合约法》明确规定，债务人对债务人让与人的抗辩能向受让人主张;债务人对债务人人享有的抵消权，不受债务人受让的影响)，甚至可能出现债务双方恶意串通、捏造虚假债务人出资，对同一债务人展开重复受让等损害公司及其债务人人利益的欺诈行为。这些因素使得债务人出资的方式在实践中的风险较大，且难以控制，可能使公司、其他股东以及公司债务人人的利益受到损害。

（三）出资类型

广义地讲，以债务人做为出资，一般主要包括有两大类情形，一种情形是债务人人将对债务人公司享有的债务人转化为债务人人对债务人公司的出资，即所谓的“股权融资”；另一种情形是投资方将对第二人享有的债务人做为出资投入到所投资企业。

1、股权融资

从现有的有关明确规定来看，“股权融资”又分为三种情形：

（1）政策性“股权融资”

这方面曾有众多专家、学者展开过深入的法律条文研究，本文不再赘述。

（2）非政策性“股权融资”

2003年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的明确规定》明确明确规定了“债务人人与债务人自愿达成债务人转股份协议，且不违反法律和行政法规强制性明确规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应确认债务人转股份协议有效。”

（3）外商投资企业外债转为股本

此外，根据北欧国家外汇管理局颁布的《关于完善外商直接投资外汇管理工作若干问题的通知》的明确规定，外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息可转增本企业资本。以上，皆为出资方将其对被投资公司享有的债务人转成股份的情形。对债务人公司即被投资方而言，“股权融资”将导致其负债减少同时所有者权益增加，而总资产没有变化。这种类型的股权融资，将有利于降低被投资企业的资产负债率，将债务人转成股份的出资方，从原来的债务人人转变成股东，其对公司个人财产的受偿权将劣后于其它债务人人，因此对其它债务人人是有利的。

2、关于投资方将其对第二人享有的债务人做为出资投入到被投资企业。

除了上述“股权融资”外，还有一种情形就是投资方将其对第二人享有的债务人做为出资投入到被投资企业做为出资，这种债务人出资方式，与上述“股权融资”有很大区别，对被投资企业而言，将导致其资产增加同时所有者权益增加，总资产也增加。

除非为《中华人民共和国合约法》明确规定的投资方与债务人约定不能受让或依合约性质不能受让的债务人，笔者指出债务人符合“能用汇率成交价并能司法机关受让的非汇率个人财产”的法定前提，因此债务人做为出资法理上当无问题。由于投资者以债务人做为出资，前述上发生投资者将债务人受让给被投资公司的效果，因此，投资者应将债务人出资的行为通知债务人。债务人做为出资由被投资公司享有后，债务人对投资方的抗辩，能对被投资公司享有。

但是，以投资者对第二人享有的债务人做为出资，需要解决债务人出资所固有的缺陷问题，这主要涉及以下二个问题，一是债务人的准确性问题，即如何防止以假债务人出资；二是债务人实现的不确认性，即最终能使债务人得以实现，不致落空，避免债务人出资只成为被投资公司帐面上的资产，而不能转化为被投资公司前述的资产。笔者指出：上述疑虑不应构成债务人出资的法律条文障碍，这与一般的债务人受让行为中，原债务人人负有的权利纰漏担保义务是一样，如果原债务人人违反了权利纰漏担保义务，则属于其违反了出资义务。根据权利纰漏担保义务，投资者以债务人做为出资，其隐含的出资义务就是要确保在被投资公司无过错的前提下，可实现这项做为出资的债务人，所获得的利益不低于这项债务人出资在入资时被资产评估结果机构评估结果的价格，至于在不违反权利纰漏担保义务的前提下，所出资的债务人能否实现，则属于债务人本身的正常风险。

其实，受托人以其它类型的非汇率个人财产出资，也存有类似的问题，如受托人以实物出资，同样存有所出资的实物闲置不用的几率，以知识产权出资，也存有所出资的知识产权无法转换成对公司生产经营有利的成果。如果因非被投资公司的过错，如债务人主体资格消灭又无权利义务承受人的、因不可抗力、债务人抗辩（主要包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合约撤销的抗辩权、债务已经履行完毕的抗辩权、债务无效的抗辩权、超过诉讼时效的抗辩权等等）债务人无法实现，应视为受托人违反了权利纰漏担保义务，适用《公司法》第二十一条之明确规定“有限责任公司成立后，发现做为成立公司出资的非汇率个人财产的前述价额显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补足其差额；公司成立时的其他股东承担连带责任。”以确保公司资本精练，维护公司债务人人的利益。

二、股份出资

（一）概念

股份出资，是指股东以其所持有的其他公司的股份做为出资，投资于新成立的或者已存续的目标公司的行为。

以股份做为出资，前述上是股东将其持有的其他公司的股份受让给新成立的或者已存续的目标公司所有，使得新成立的或者已存续的目标公司成为其他公司的股东，对新成立或者已存续的目标公司而言，不啻于自己在成立或增资扩股的同时对外展开了投资。

（二）出资的意义

（1）、股份是一种关键的个人私有财产，是公司股东按投入公司的资本额所拥有的参与公司重大决策、享受个人财产利益并可司法机关受让的权利。

（2）、允许创业者以股份出资，一是能丰富股份权能，通过激活股东已往投入到公司所形成资产，增加股份利用的渠道，同时降低受让的交易成本，有效调动创业者的积极性，促进投资；二是通过资本链条的纽带作用，能在维系创业者对原有公司和产业的影响力控制力的同时，实现投资向新的领域和产业转移，为企业优化产业结构，重组兼并，扩大规模，做大做强服务；三是通过促进投资创业能带动就业，减轻社会就业压力，实现经济稳定增长。

（三）出资的前提

做为出资的股份，总的来说要求有：在权属上无瑕疵、形成股份的出资额已经缴清并且股份未被质押或被法院冻结，除此以外，实践中还应注意如下情形：

（1）公司以股份做为出资，应注意严禁侵犯其他股东的优先购买权；

（2）做为股份出资标的的股份应是能受让的股份。

股东的出资实质上就是股东将其所有的个人财产或个人财产性权利受让给公司的行为，因此做为股东出资标的股份必须是能受让的，否则就会使股东的出资行为无法或难以完成，这是受托人履行给付义务的必要前提，即受托人应对该出资物享有独立支配的权力，受限制的股份没有满足法定或约定的受让前提的不能做为出资的卖方。

限制流通的股份主要包括因受其他股东或审批机构意志的制约而存有限制和因原就律条文明确规定的约束而受限制三大类型：一类是有限责任公司股份受让的限制，如《公司法》72条明确规定股份受让应经其他股东过半数通过，此外国有股的受让通常需要有关审批部门审批同意；另一类是《公司法》和《证券法》对金润庠公司股份受让的限制，如《公司法》第142条明确规定的发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内严禁受让公司公开发行股份浅已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内严禁受让，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年受让的股份严禁超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内严禁受让。上述人员离职后半年内，严禁受让其所持有的本公司股份。公司章程能对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性明确规定。《证券法》第九十八条明确规定在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内严禁受让。第二类是公司章程对股份受让的特殊限制或明确规定，除了法律条文明确规定之外，如果公司章程对股东受让股份或股份有特别限制和要求的，股东以股份出资时，严禁违反这些明确规定，这类股份同样不具备股份出资的适格性。

（四）出资期限

根据我省公司法，一般而言，公司股东或发起人交纳注册资本的期限为两年（投资性公司为5年），即在交纳首次出资之后，其余资本金应在2年内缴足。而在2009年3月1日，北欧国家工商总局发布的《股份出资登记管理办法》，其中对于股份出资的期限明确规定为1年，即自被投资公司成立之日起1年内，创业者应前述交纳出资。

同时对于以股份交纳公司增资的，应在被投资公司对注册资本变更登记之前前述交纳。即在增资情形下，股份应先行过户至被投资公司名下方能变更被投资公司的注册资本。相对于汇率出资而言，这一明确规定显示出了监管方对于股份出资的谨慎态度。

（五）出资程序

（1）评估结果作价。《公司法》要求以非汇率个人财产出资均要求展开评估结果作价。

（2）办理股份过户。以有限责任公司的股份出资的，股份公司应申请办理将该股份的持有人变更为被投资公司，向被投资公司签发出资证明书，变更股东名册，修改章程并向登记机关展开登记备案。以金润庠公司的股份出资的，应经过证券交易所和证券登记结算机构办理受让过户手续，或对股东名册展开变更登记。

（3）验资。做为一项常规关键步骤，交纳出资之后须展开验资，并有验资机构出具验资报告。

（4）实收资本变更。被投资公司在接收股份出资后应申请办理实收资本变更手续，并换发营业执照。

此外，除前述常规程序之外，股份出资的尚需股份出资的创业者签署股份认缴出资承诺书，就所认缴出资的股份符合出资前提展开承诺。

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