股东出资与债权并不当然抵销

裁判要旨

能够证明无权代理人享有以公司名义为他人提供担保的代理权外观表象的证据，只能限于公司的股东会决议或者董事会（执行董事）的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系公司真实意思的其他相关证据。无论是无权代理人与公司之间的挂靠关系，还是其持有相关印章、文件的事实，均不足以表彰其代理权限的存在。

相对人应当知道公司对外担保应当提供股东会或董事会决议，未尽审查义务，仅以无权代理人持有公章或存在挂靠关系，主张其“有理由相信”无权代理人拥有代理权的，不予支持。

案情简介

2007年1月9日，A公司由赵某等7人出资设立，主营房地产开发，由赵某担任法定代表人。公司不设董事会，设执行董事一人，行使召集和主持股东会议、决定公司的经营计划和投资方案、代表公司签署有关文件等职权。

钱某作为赵某的姐夫，虽不是A公司的股东，但其通过挂靠A公司，从事房地产项目开发业务。为顺利开展业务，钱某持有A公司的章程、贷款卡、股东出资信息、组织机构代码证等相关材料，并私自伪造了A公司的公章。

2012年4月17日，钱某以孙某的名义与甲公司签订300万元的《借款合同》。同时，钱某自持伪造的A公司公章与甲公司签订了《保证合同》，为前述300万元借款提供连带责任担保；在该保证签订时，钱某提供了A公司章程、贷款卡、组织机构代码证等资料，但是其并未向甲公司提供同意担保的公司决议。

此后，钱某因私自伪造A公司的公章，骗取贷款，被判处伪造公司印章罪，且涉案的公章即为前述签署保证合同的公章。

因孙某和钱某均未能归还上述300万元贷款，甲公司诉至法院要求A公司对上述300万元贷款承担还款责任。A公司辩称，该保证合同系钱某私自伪造公章所签，且无A公司的股东会决议，不应承担保证责任。

本案经中院一审、高院二审，判定钱某构成表见代理，A公司应当承担保证责任。后经最高院再审，判定钱某不构成表见代理，A公司不承担保证责任。

裁判要点

各方当事人争议的焦点问题为：钱某的行为是否构成表见代理，案涉保证合同对A公司是否发生效力。

甲公司与孙某签订《借款合同》，约定甲公司向孙某提供300万元贷款，该《借款合同》是各当事人的真实意思表示，因《借款合同》中关于月利率为2%的内容超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的上限，故原审判决在认定该《借款合同》有效的同时，将利率依法调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，符合法律规定，本院予以确认。就钱某等担保人的责任问题，因前述各该担保人均未对原审判决的相关内容提出异议，本院对此不再予以理涉，直接维持原审判决的相关认定。申请人A公司虽对原审判决关于乙公司不承担担保责任的认定提出异议，但其诉讼理由主要是针对原审判决就A公司、乙公司所提供的担保均系钱某伪造印章而为这一相似的事实作出了不同的责任认定，其核心诉求并非是要求乙公司承担担保责任，本院对原审判决关于乙公司不承担担保责任的认定部分，一并予以维持。就当事人争议的焦点问题，评判如下：

本案中，钱某挂靠在A公司名下，从事汽车站的土地开发项目，但就案涉担保事宜，A公司不仅没有授权钱某为孙某的借款向甲公司提供担保，且事先并未获悉此节事实，故依法应当认定钱某以A公司的名义与甲公司签订案涉《保证/最高额保证合同》的行为系无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述规定，在A公司拒绝追认案涉《保证/最高额保证合同》的情况下，只有钱某的行为构成表见代理，该保证合同的效果才能够归属于A公司并由其承担相应的法律责任。表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。据此，在判断甲公司是否有理由相信钱某有代理权这一问题时，本院将从钱某是否具有表征代理权存在的外观、甲公司对相关的权利外观的信赖是否合理、A公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。

关于钱某是否具有以A公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。

据此，能够证明钱某享有以A公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于A公司的股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系A公司真实意思的其他相关证据。而在本案中，无论是钱某与A公司之间的挂靠关系，还是钱某因此而持有相关印章、文件的事实，均不足以表彰其代理权限的存在。

首先，钱某挂靠A公司开发汽车站地产项目的事实，使得钱某享有以A公司名义对外开展与该房地产开发有关的通常经营业务的代理权外观，但该代理权外观并不能延展至为他人提供担保这一特别事项方面。本院注意到，客运专线协调领导小组于2014年7月9日所出具的证明，是在一审法院审理本案期间发生，并非甲公司在签订保证合同时获知的事实。若以该节事后获知的事实来反推甲公司在签约时对钱某代理权限的判断，并不能令人信服。

其次，甲公司称钱某签约时向其提供了A公司的章程、贷款卡、股东出资信息、组织机构代码证等相关材料，并持有A公司印章，钱某持有上述资料的确能够证明钱某与A公司存在某种关联。但考虑到本案中甲公司作为专业的放贷机构，其在接受丙公司、丁公司、乙公司所提供的担保时，均要求钱某提供了相关的公司决议，说明其已经知道《中华人民共和国公司法》第十六条存在公司为他人提供担保的限制性规定。故甲公司在获得了A公司的章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后，已经实际知道钱某既非A公司的股东，也非A公司的法定代表人，仅凭借钱某持有印章、贷款卡及自称为A公司法定代表人的姐夫的口头说明，并不足以证明钱某享有相应的代理权外观。

关于甲公司对钱某代理权的信赖是否合理的问题。首先，从甲公司与钱某之间的交易历史来看，甲公司在签订担保合同时存在着要求提供公司相关决议文件的做法。在第137号案件中，甲公司在年初向钱某发放6000万元贷款后，因钱某未能全额归还，于2012年4月17日补签书面的借款合同并由钱某担任法定代表人的丙公司提供担保，甲公司要求钱某和其妻周某出具了《丙公司股东/董事会决议（借款）》《丙公司股东/董事会决议（担保）》两份书面文件，同意由丙公司为钱某向甲公司所借4000万元借款本息承担保证责任。在第138号案件中，甲公司要求钱某提供了乙公司、A公司、丙公司共同出具的《股东/董事会决议（担保）》。由此可见，甲公司在开展贷款业务时，已经认识到提供担保的行为须经公司机关决议，并非公司法定代表人所能单独决定。而在本案中，2015年2月17日钱某在公安机关的讯问笔录中供述称其曾经应甲公司的要求，向甲公司出具了他和其妻子周某的股东会决议，并加盖了A公司的印章。但甲公司否认该决议的存在，并称其虽然曾经要求钱某提供A公司的股东会决议，但钱某告知其能够代表A公司签订合同，且A公司章程也未要求公司对外担保须经股东会或董事会同意，因此甲公司最终并未要求其提供决议。本院认为，因本案与第137号、第138号案件中的借款和担保合同均签订于2012年4月17日，甲公司关于其并未就本案借款要求钱某提供A公司决议的相关陈述，与其在138号案件中将A公司的决议作为证据提交的事实相互矛盾，本院不予采信。

其次，钱某虽然持有A公司的印章，但甲公司作为实际知道法律对公司为他人提供担保存在须经公司机关决议的法定要求的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司决议。在钱某所提交的材料既不能证明其系A公司的股东，又不能证明其系A公司的实际控制人的情况下，在2012年4月17日签订合同至2012年9月29日实际发放贷款这一长达五个多月的时间内，既未向A公司核实钱某的代理权限，亦未要求钱某出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，甲公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。本案中，只要甲公司向A公司做一核实了解，就可以获悉钱某的行为系无权代理，由此可以认定，甲公司对钱某的无权代理行为至少属于因重大过失而不知。

第三，关于138号案件中钱某利用私刻的A公司的公章办理抵押登记的事实能否用以证明本案中甲公司的合理信赖问题。本案借款、担保合同与138号案件中的借款和担保合同系于2012年4月27日同时签订，而房管局办理抵押登记的时间是2012年9月28日。甲公司关于其基于对公权力部门的信任而相信钱某确实能够代表A公司提供担保的诉讼理由，理据不足，本院不予采信。原审判决以钱某使用的该枚印章已为相关政府职能部门确认，甲公司基于对该枚公章的合理信赖利益应当得到保护的认定，未能根据法律规定正确审查、认定公司为他人提供担保的代表和代理权限，仅以印章的真伪作为A公司是否应当承担责任的判断依据，对法律的理解并不正确，本院予以纠正。

关于A公司作为被代理人对钱某的行为是否具有可归责性的问题。本案中，A公司虽与钱某存在挂靠开发的关系，客观上使得钱某存在职务代理的授权外观，但第三人对该外观的合理信赖应当限于与工程开发相关的事务为宜。在与挂靠开发有关的事项范围内，钱某以A公司名义对外从事的法律行为，应当由A公司承受相应的法律后果。根据生效刑事判决认定的事实，钱某私刻A公司的印章系为用于其与甲公司之间的贷款担保事宜，本案中并无证据表明A公司同意钱某另行刻制印章、或者对钱某私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管的情形。故原审判决关于钱某挂靠A公司并使用该公司公章的行为对外具有公示效力，应推定A公司对于钱某使用该枚公章对外从事民事活动是知晓的认定不当，本院予以纠正。虽然A公司在获悉对138号案件的判决后对该案中的抵押担保予以追认，该追认行为系其作为被代理人依法行使权利，不能由此延伸到对本案300万元贷款的担保，更不能以A公司另案执行程序中的事后追认行为得出本案贷款担保系有权代理的结论。甲公司关于A公司在已经认可该枚印章在抵押合同上的效力就不能选择性地主张本案担保合同上的印章无效的诉讼理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为，甲公司关于其有理由相信钱某有权代理A公司为他人作保的诉讼理由不能成立，本院不予支持。钱某的行为不构成表见代理，案涉保证合同对A公司不生效力。

律师解析

对于出借人来讲，在与公司签订担保合同前，务必要注意审查代表公司签署担保合同的人员是否拥有代理权（代表权），并要求公司依据公司章程的规定，出具公司同意对外提供担保的股东会决议或董事会决议；绝不可仅以对方持有公司公章或与公司存在某种关联即认为其拥有代表公司签订担保合同的权限。

另外，各方在适用表见代理制度时需要准确识别，何种情形构成足以引发合理信赖的代理权表象。足以引发合理信赖的代理权表象的类型有：

第一，无权代理人具特定身份型。持合同章的法定代表人、曾经的股东监事持本人的印章，之前为代理人的股东、项目经理、挂靠人持虚假授权书、借用建筑资质的实际施工人、董事长之妻舅持公司印章构成代理权表象;父子关系、虽为监事和大股东但无其他授权的表象、无权代理人与本人并无特别关系且无其他授权表象、银行工作人员在工作场合使用假存单、未曾长期为代理人之职工不构成代理权外观。

第二，外部授权或外部告知而内部撤回或限缩型。内部撤回对项目经理的授权而未外部告知、外部授予房屋销售权而仅内部限缩、法定代表人被撤职并未变更工商登记等情形，构成代理权外观。

第三，持代理权凭证型。在我国，授权书和印章在交易中对于身份具有极为重要的指示作用。实务上，持本人之印章或授权书而为无权代理者，极为常见。虽已内部撤回代理权但无权代理人仍持授权书，与虽不具特殊身份但持有本人的印章，均构成代理权外观。

第四，本人事后履行型。原理上，权利表象须在行为实施的时候存在，本人此后的行为仅能理解为对之前所实施的无权代理的追认，不能作为判断表见代理的基础。但司法实务中不乏将本人事后的履行视为代理权表象者。

第五，长期无权代理而本人并未反对型。最高院在许多判决与裁定中并未如德国判例般区分容忍代理和表象代理，行为人长期行无权代理之事，而本人明知而未反对，均构成表见代理。

但需要注意的是，当“表见代理”遇上“公司担保”时，对于相对人合理信赖的外观表象又提出了更高的要求，能够证明无权代理人享有以公司名义为他人提供担保的代理权外观表象的证据，只能限于公司的股东会决议或者董事会（执行董事）的授权，其他持有公司印章或资质材料，均不足以构成其有权代表公司签订担保合同的外观表象。

来源：股权专业律师

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王秀枝律师，江苏苏商律师事务所副主任，中共党员，法律硕士，滳税团队创始人。江苏省法学会会员；南京市律师协会公司法委员会委员，财税委员会委员，企业法律顾问委员会委员；玄武区律师行业妇联执委会委员，江苏老龄事业发展基金会特聘公益律师团副团长。

2011年开始律师执业，执业10余年，擅长代理重大、疑难民商事诉讼案件,包括一审、二审、申请再审、执行各个阶段的诉讼代理；擅长企业法律风险防控和化解，擅长运用法律、税收政策为企业降低成本，熟悉企业运作和公司治理，在公司股权实务领域经验丰富。

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