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破产企业设立时股东出资未到位,董事是否需要承担连带责任_

作者: admin 发布日期: 2022-11-24

原“总貌讲法”高家岭,非常感谢关注!

刑事案件基本情形

1. S公司成立及筹资情形

借款人公司S是一间申港民营企业,股东为注册于百慕达的K公司。K公司由我国民营企业T和美国民营企业I分别认购50%。K公司向S公司外派十多名常务董事,且各有三分之一系T公司和I公司向K公司所推荐。S公司成立时的会章确认的筹资时限期满后,K公司存在出资未妥当的情形。S公司筹资时限期满后、宣告破产流程开始前,因S公司无其他可供继续执行个人财产,其借款人曾向继续执行高等法院提出申请新增K公司为被继续执行人,明确要求K公司作为股东在未Caquet筹资的范围内对S公司借款人分担职责。继续执行高等法院支持了上述提倡,但由于K公司在我国全境个人财产非常有限,经过继续执行后仍有十分部分筹资未妥当。

2. S公司宣告破产托管情形

S公司进入宣告破产流程时处于“这三类状况”,即“无资产、无相关人员、无娱乐场所”,并且也无任何财务管理暂缺等文档。管理人接受选定后认为,根据《最高人民高等法院关于适用于<中华人民共和国政府民营企业宣告物权法>若干个问题的明确规定(二)》(下称“宣告物权法判例二”)第十五条第三款的明确规定,常务董事司法机关应负监督管理并使得K公司按照S公司会章明确规定本息缴纳所夺筹资的权利,遂代表S公司向三届常务监事会中源自于T公司的美方常务董事提出诉讼民事诉讼,明确要求美方常务董事对K公司缴筹资给S公司及借款人所造成的经济损失分担Ferrette索赔职责。

争论关注点

该案为侵害公司自身利益职责纠纷刑事案件。告负高等法院均尊重刑事案件的争论关注点是常务董事与否应对股东缴筹资分担Ferrette索赔职责。

裁决意见建议

1. 一审意见建议

一审高等法院认为需要从三个方面分析:一是追缴股东筹资与否属于常务董事勤勉权利的范围;二是被告未追缴股东筹资与股东缴筹资之间与否存在因果关系;三是被告未追缴筹资与否导致S公司经济损失。

关于追缴股东筹资与否属于常务董事勤勉权利范围的问题,高等法院的意见建议是肯定的,但高等法院同时认为:应负该项权利,并不等于未履行就必然需要分担法律职责,应进一步从被告未履行该权利与公司股东缴筹资之间的因果关系,以及被告未履行该权利与否导致原告公司经济损失两方面分析。

关于与否存在因果关系,一审高等法院认为按期本息交纳筹资是股东的权利。S公司常务监事会未作出追缴股东缴筹资的决定,与股东缴筹资并无必然联系,也即股东与否履行全面筹资权利,并不取决于常务监事会的决定。

关于董事未追缴筹资与否导致S公司经济损失的问题,一审高等法院认为从现行相关明确规定的表述看,常务董事对公司经济损失分担职责,系因常务董事做出了某种积极行为,并导致公司受到经济损失。在常务董事消极未履行某种勤勉权利,且该消极未履行与公司所受经济损失并无直接因果关系的情形下,常务董事不应受到追责。此外,常务董事虽未通过常务监事会作出追缴股东缴筹资的决定,但并不影响S公司、其他自身利益相关方请求缴筹资的股东分担职责。借款人在S公司进入宣告破产流程前通过强制继续执行流程新增K公司为被继续执行人就是例证。

故一审高等法院驳回了S公司管理人代表S公司提出的民事诉讼请求。

2. 二审意见建议

二审高等法院尊重一审高等法院对该案争论关注点的归纳。二审高等法院认为,在公司会章没有明确明确规定常务董事应负监督管理股东履行筹资权利、没有证据显示其消极未向股东催缴筹资与公司所受经济损失存在因果关系情形下,S公司请求上列常务董事对股东缴的筹资分担Ferrette索赔职责于法无据。

故二审高等法院司法机关驳回上诉,维持原判。

点评

该案中,S公司管理人提出了多条直接和间接理由,以证明S公司常务董事应对公司成立时股东未完全Caquet的筹资分担Ferrette职责,包括双重董事身份、S公司申港民营企业性质、K公司及S公司股权架构等,但S公司管理人认可核心还是对于《宣告物权法判例二》第十五条第(二)款的法律理解。那么,依据该条款,相关常务董事与否因此应分担法律职责呢?

我们认为,常务董事无需对股东在公司成立时应缴而未Caquet的筹资分担法律职责。

1. 现行法律法规、判例对此已经明确

《宣告物权法判例二》第十五条第(二)款原文是:“管理人依据公司法的相关明确规定诉请公司的发起人和应负监督管理股东履行筹资权利的常务董事、高级管理相关人员,或者协助抽逃筹资的其他股东、常务董事、高级管理相关人员、实际控制人等对股东违反筹资权利或抽逃筹资分担相应职责的,人民高等法院应予支持。”我们认为,该条款并未明确区分发起人、常务董事、高级管理相关人员、其他股东以及实际控制人等众多主体在公司成立、公司增资、公司抽逃筹资等不同情形下应分担什么样的职责,而该条款列举的不同情形下相关主体的主观恶意、行为表现等各不相同。故该条款不能作为判断相关主体分担的职责形式与大小的唯一依据,应依据其指引寻找公司法的具体明确规定。

经查阅,公司法及其判例的明确规定主要是指《公司法》第二十八条、第一百四十七条以及《最高人民高等法院关于适用于<中华人民共和国政府公司法>若干个问题的明确规定(三)》(下称“《公司法判例三》”)第十三条和第十四条。上述明确规定明确区分了公司成立、增资、抽逃筹资三种情形来规范包括常务董事在内的相关主体的职责。我们可以看到,职责从重到轻,分别是协助抽逃筹资的常务董事分担Ferrette职责、增资不妥当时常务董事分担相应补充职责、成立时筹资不妥当常务董事不分担职责。我们认为,这种明确规定不仅明确,而且非常具有合理性。因为抽逃筹资属于主观恶性行为,没有常务董事协助一般难以完成;增资属于公司经营过程中的决策,常务董事在参与决策及办理变更等过程中均有较强的参与,但主观恶性较弱;而公司成立时的筹资未妥当,与常务董事无直接关系,常务董事无法强迫股东履行交纳筹资权利。

2. 关于该案中常务董事与否履行了勤勉权利的讨论

该案中,假定常务董事确实应负勤勉权利,先探讨下依据现有证据材料能否证明常务董事未能履行勤勉权利。管理人并未提出直接证据证明常务董事未能履行勤勉权利,而是以上诉人股东客观上未Caquet完毕这一事实为依据,推定董事没有履行勤勉权利。在我们看来,S公司属于这三类公司,相关资料、暂缺均已丢失,所有的常务监事会决议均不复存在,难以证明常务监事会与否曾以积极方式明确要求股东按时履行筹资权利。在此情形下,不能将举证权利推给常务董事。因为,公司法及其判例明确非常有限公司的托管权利人是股东,股东才有保管公司主要个人财产、暂缺、重要文档的职责,常务董事并非职责人。这也是为什么《公司法判例二》第十八条明确规定股东对怠于履行托管权利导致公司主要个人财产、帐册、重要文档的灭失应负职责。

3. 关于怠于勤勉权利与侵害之间因果关系的讨论

即使常务董事应负勤勉权利,且怠于履行勤勉权利,但与上诉人股东缴筹资没有直接因果关系,不会导致上诉人的经济损失,也不影响相关利害关系人请求股东补缴筹资。这一点也是告负高等法院重点阐述的部分,此处不再赘述。

4. 关于管理人提出的双重常务董事身份等问题

(1)双重常务董事问题

K公司和S公司虽然常务董事相同,但分别系依照百慕达法律和中华人民共和国政府法律成立、各具有相应法域下独立主体资格的法人主体。单纯以双重常务董事身份因素直接认定相应职责于法无据,而应看董事与否利用其双重常务董事身份实施了相关积极行为侵害公司自身利益。该案中,常务董事虽然同时担任K公司常务董事,但筹资是K公司本身的权利,常务董事既不是S公司股东,同时也不是K公司的股东,无法直接决定K公司的筹资行为和筹资决定。

(2)K公司和S公司股权架构搭建问题

管理人在二审庭审中还提及K公司和S公司股权架构的搭建,认为设立方想借此壳公司的成立,便于侵害借款人的自身利益。实际上,百慕达也好,英属维尔京群岛(BVI)也好,国内外众多民营企业前往成立公司,主要是看中当地的外资引进优惠明确规定、税收优惠明确规定等原因,并非为了某种非法目的而成立。国内众多互联网公司均采取了类似股权架构,不能得出结论认为他们的成立也是为了方便侵害借款人自身利益、逃避法律职责。

(3)关于S公司申港民营企业身份问题

常务监事会为申港民营企业的最高权力机构,这也是管理人提出常务董事分担筹资职责的依据之一。针对该问题,国家工商行政管理总局《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用于若干个问题的继续执行意见建议>的通知》(工商外企字[2006]第102号)中有了明确的说明,即在《公司法》实施后,申港成立的非常有限职责公司的权力机构同其他公司一样,也是股东会(或股东本身)。此外,我们理解,即使申港民营企业常务监事会作为最高权力机构,行使的也是经营管理决策方面的最高权力,股东的筹资额、筹资时间等不属于常务监事会的权力范围,常务董事对此也不具有决定权。

5. 明确要求常务董事对此分担职责突破了现行法律明确规定,将极大动摇常务董事制度之根本,甚至可能危害经济发展

如果在现行法律体系外擅自进行法律职责上的突破,给常务董事课以如此严重的法外权利,则从经济及社会角度分析,有志于投身市场经济的理性经济人将不再愿意担任权利过大而权力过小的常务董事一职,势必影响到作为市场经济组成细胞的公司的高效、有序运转,进而影响我国公司的市场竞争力,危害经济的正常发展。这与最高人民高等法院一直强调的为公平、有序的社会主义市场经济提供司法保障的精神不符。

综上,我们认为,无论催促股东按时筹资与否属于常务董事勤勉权利范畴,无论常务董事与否实际履行该勤勉权利,常务董事均不需要对股东的原始未妥当筹资分担Ferrette索赔职责,本文讨论案例中的告负高等法院的裁决结果正确。

作者丨赵坤成 胡荣杰

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