金融证券_如何设计、起草一份《股东出资协议》_

责任编辑作者 | 王 杰   李蔚航

序言：相信很多辩护律师在公法中都接受过顾客关于结构设计和草拟《股东出资协定》的事务委派。那么，怎样为顾客度身订制出一则既符合顾客明确要求又鲜有辩护律师专精性的《股东出资协定》，就成为了多数从事HK500业务辩护律师协力追求的目标。笔者通过对日常生活草拟《股东出资协定》进行剖析和总结，以书责任编辑供大家协力深入探讨。

一、股东出资协定的物理性质

《股东出资协定》又称为《股东投资协定》、《项目密切合作协定》、《公司成立协定》等，无论其命名为何，《股东出资协定》其本质仍属于合约，除受《公司法》规范化和修正外，同样受《民法》“合约编”一般规则的规范化和修正，其物理性质是各出资人经数轮正式或非官方商谈后，提议协力出资成立一家以下简称公司，并以共享资源利润、共担为依据和前提，最后由出资人协力签订的“合约”。

实践中，签订这类公文的主要目的即在公司成立初期，明晰各出资人在公司成立中的私法，以及公司成立完成后的公司股东合法权益、公司内控构架、公司经营管理等事项，防止或减少股东纷争的出现。

二、协定草拟前的准备：

充分警地交易大背景，明晰顾客市场需求

公法中，能主动谋求辩护律师草拟这类协定的顾客，常常具有以下三点原因，一小部分顾客本身熟悉且普遍认可法律，并认为使用公司成立登记机关提供的公文版无法满足自身市场需求，而由专精辩护律师草拟这类协定则风险更加受控。另一部分顾客，由于其曾与他方密切合作时因签订协定产生过纷争或“吃过亏”，再次与他方密切合作前为避免类似情况的发生，而选择委派专精辩护律师帮助草拟这类协定，从而为他们出资成立公司从第二层结构设计方向“添砖加瓦”。

做为草拟协定的辩护律师，草拟协定前应充分与顾客沟通交流，了解买卖大背景，明晰顾客的真实市场需求，最小某种程度保证顾客做为出资人在拟成立公司中的合法权益。沟通交流的内容主要涉及几点：

（一）明晰出资人顾客在拟出资设立公司中所处的定价权，是处于主导力量或是相对下风，具体而言其是公司的大股东还是小股东，大股东在成立公司中常常明确要求拥有更多的定价权，以便能掌握对拟成立公司的控股权。而小股东常常只能针对协定中的突破点为他们筹设或保留，以最小某种程度保护做为小股东的合法权益。协定的最后谈妥，都是多方不断角力的成果。因此，做为辩护律师草拟协定前应了解并明晰顾客所处买卖定价权及市场需求，并依此提出专精且可取的建议，确保顾客利益最小化，保证其合法权益。

（二）具体到协定内容，辩护律师在应对协定可能涉及的方面与顾客充分沟通交流，包括对协定签订主体、拟成立公司信息、股权比例分配、保密条款、纷争管辖等基础条款进行沟通交流确定，以及对股东出资方式、出资期限、利润分配及亏损承担、公司治理结构、股东退出机制、竞业限制、声明与保证、协定终止与解除、违约责任等核心条款有无特殊约定进行确定。这部分内容的沟通交流确定是草拟协定的关键，也是体现辩护律师专精度的重要内容，草拟协定的辩护律师应做到心中有数。

三、结构设计文本结构：

根据顾客市场需求，整体把握协定篇幅与结构

（一）日常生活我们见到的协定常常出现两个极端，要么协定巨长无比，事无巨细的约定各种内容，要么协定篇幅极短，草草几段话。协定篇幅长虽看起来很完整，该约定的和不该约定都进行约定，实际上未必“好用”。协定篇幅过短，或者协定约定过于简单，常常会由于缺少必要条款或语句表述不完整而出现纰漏或歧义，最后可能导致商业买卖目的难以达成或出现一定的法律风险。

因此，笔者认为，一份好的协定不能太过繁冗，亦不能过于简单，而要在保留必要的基础条款的基础上，结构设计好密切合作构架和核心条款。

（二）公司成立协定与常规合约结构基本一致，从协定的首部、正文、尾部可分为三大部分。

首部，一般应列明各出资人的主体信息，包括名称（姓名）、统一社会信用代码（身份证号码）、联系地址、联系方式等，需注意的是主体若为自然人的，辩护律师应与顾客确定其是否具有完全民事行为能力等。主体为法人应通过“企业信息公示系统”进行查询，以确保顾客提供的企业信息与工商登记备案的企业信息一致，必要时需查询主体有无涉诉和被执行情况。尾部即协定签订部分，所列主体应与首部相对应，做到格式规范化、美观大方。

正文部分即协定条款部分，笔者建议按照“基础条款+核心条款”设置，对于“基础条款”相对简单此处不再赘述，以下主要对笔者认为属于“核心条款”的内容进一步说明：

核心条款

主要内容

鉴于条款

由多方就订约的目的、希望和意图所作的陈述性说明。尤其在发生争议时，鉴于条款有助于人民法院或仲裁机构查明当事人的真实意思表示，而且能减轻当事人的举证责任，常常会起到“一招定乾坤”的功效。因此应慎重对待鉴于条款，尽可能使鉴于条款的原则与具体条款的内容相一致。

公司治理结构

（三会一层

的管理）

对股东会、董事会（执行董事）、监事会（监事）、高管（总经理、财务）的人员和职责分工作出安排。如股东为确保能参与公司经营管理和决策，可在该条款中设置如对董事、监事、高管人员的提名权，股东会、董事会权限和议事规则等。

声明与保证

对于在多方磋商谈判中一些因故无法核实的信息，可以采用“声明和保证”的方式进行兜底保证。

如保证主体合法，如约定多方为拥有合法身份的自然人或依法成立有效存续的法人，并具有完全的民事权利和行为能力，具备签订本协定的必要批准或许可；

保证内容合法，如多方签订、履行本协定不违反任何法律法规的强制性规定，不违反公司章程，亦不违反签订的任何法律文件；保证出资财产来源合法无瑕疵。

利润分配

及亏损承担

公司在运作中是要盈利的，盈利后利润怎样分配应写入协定；其次，有盈利就有亏损的风险，如果公司亏损了，亏多少，各股东之间怎样分担这部分亏损也应写入协定。

股东退出

机制

为保证公司成立初期人员的稳定，限制在一定期限（如3—5年）内股东的退出权，任一股东在此期间仍需要退出的，约定其他方以低价回购其全部股权，以约束股东随意退出的行为。

出资期限

及财产权

转移安排

为防止出现股东出资不实或拖延出资，因此，协定中需明晰约定出资的时间，并明晰约定货币出资、非货币财产出资的财产权的转移问题，如股东以货币出资的，应将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；若以非货币财产出资的，则应依法办理其财产权的转移手续。需要办理所有权或使用权转让登记手续的依法办理登记手续。

竞业限制

针对商业模式可复制性高的行业，应根据各协定主体实际情况（禁止同业竞争、限制关联买卖）考虑是否设置该条款。包括约定限制的对象、范围、期限、违约责任等。

协定终止

与解除

约定协定终止、解除的条件，如不可抗力致公司在一定期限内未成立、一方主体丧失实际履约能力等情形。

违约责任

根据需要选择设置瑕疵出资、抽逃出资、过错履行、披露信息不实等违约责任。

协定效力

明晰协定效力在于避免公司成立后因协定相关约定失去效力。如约定本协定内容与公司登记机关登记公示信息、公司章程及办理登记所需手续、协定等不一致时，以本协定约定为准（本协定具有最后解释权）。

四、协定草拟与成果交付

对于日常生活草拟和修订合约经验丰富的辩护律师而言，在结构设计构思好协定的整体结构和篇幅后，具体协定条款的草拟并不难，而笔者在以往多次“踩雷”后总结了一些经验在此分享给大家。

（一）定稿前的多次审阅。协定草拟完成后，应仔细审阅和斟酌协定初稿的各个条款，是否存在条款意思表达不准确或易产生歧义、内容缺乏逻辑性，以及条款之间的关联性、上下文内容是否矛盾或重复的情况。对发现协定条款存在法律风险时，应进一步研究、论证并得出清晰的结论。对未完全反映客户明确要求的条款内容，需再次与顾客沟通交流并最后确定。

（二）交付前的错别字检查。无一例外在所有法律公文交付前的第一要务即检查错别字，特别是负责草拟公文的辩护律师在连续输出成千上万字后本身已经视觉疲劳或对文字的敏感度降低，所草拟的公文出现错别字的几率大幅增加，如此时草草交付势必会“功亏一篑”，笔者建议可让其他同事帮助审阅，以降低错别字的出现。

（三）交付后对顾客提出的问题作好说明并答疑，以及接受顾客反馈后进一步审阅协定文本，必要时再次修订和修正。另外，对协定签订及履行向顾客作出必要地提醒和说明，如签订协定的自然人必须亲自签字并捺印，加盖协定骑缝章防止协定的篡改，协定履行中风险提示等。

《股东出资协定》做为众多法律文件中的一类，并非难度最小的一类，但草拟和结构设计一份既能符合顾客市场需求又能以法律角度保护买卖安全的协定，不仅需要我们在不断学习和研究相关法律规定的同时，还应更多的了解和掌握各类商业买卖模式。