完善股东出资制度,源头减少僵尸企业

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【钱媛】资本所夺制容易引致公司资本的不平衡即使形而上化，不仅会损害债务人自身利益，所以对公司、对其它已履行出资权利的股东都造成极大的负面作用，是出现大批丧尸民营企业的重要原因。本栏认为原有的是出资机制亟须健全。

如果说最高人民检察院的《有关在Wasselonne人民检察院成立托管与宣告破产庭的组织工作计划》是事后解决问题管理制度，我更希望有事先的防范管理制度。本文试从原有的是法律条文法律条文下，从建立第一期出资权利的明确管理制度、出资状况的强制性公布管理制度、出资快速管理制度、债务人的出资恳求权利以及明晰健全原有出资保障管理制度等几个方面进行探讨，以求能健全股东的出资管理制度。

【关键字】出资权利 强制性公布 出资快速 出资恳求 褫夺

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2014年3月1日实施的《公司法》，对原《公司法》做了重大修改，取消了股东出资本金额、出资时限的限制，从注册资本实收制改为资本所夺制。对此本栏曾发表文章分析，认为公司、公司股东、公司债务人以及其它市场民营企业均会因此遭遇巨大的法律条文风险，必然会出现大批出资纷争及衍生民事诉讼。资本所夺制两年运作下来，到底有多少出资纷争难以统计（因为多数还达不出进入民事诉讼程序的要求），一家注册全权公司的统计数据是2013年10月至2016年12月30日全权了2647家民营企业注册，但48%的是没注资、没经营方式也没任何收益的“这三类”丧尸民营企业。最高人民检察院出台《有关在Wasselonne人民检察院成立托管与宣告破产庭的组织工作计划》，专门受理和审理“丧尸民营企业”，也是快速丧尸民营企业的依法退出。

究其原因，公司资本所夺制不仅褫夺了股东出资黄大仙区一万元的“按揭”权利，所以出资时限也由法定时限（2年、5年）转变为授权股东民主自由约定。这种改变的本意是赋予股东时限自身利益，即在出资时限期满之前，股东可以民主自由安排资本金；其次是民营企业在跳出理性化的“资本包袱”之后瑞维尼。但信泰民营企业马萨省的天性促使其“少交纳、晚缴纳即使不交纳”所所夺的出资，例如有的是公司经营方式时限是2015年3月3日至2045年3月2日，其会章明确规定的出资时限是2045年3月2日。本栏今年接触了十几个出资纷争的案件，大多是因为出资时限不出，而公司又缺乏运营资本金遭遇歇业之虞。股东出资的这种不确定状态引致公司资本的不平衡即使形而上化，实质上已经侵蚀了商事民营企业的资本充实原则，一旦公司不能偿还到期债务，势必对债务人自身利益造成负面影响，最终使得公司资本管理制度达不出《公司法》所担负的保护债务人自身利益的价值目标。

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 现行《公司法》对股东出资的明确规定

第二条：有限责任公司的股东以其所夺的出资额为限对公司担责；金润庠公司的股东以其认购的股份为限对公司担责。

第二十三条：成立有限责任公司，应当具备下列条件

(二)有符合公司会章明确规定的全体股东所夺的出资额；

第二十四条　有限责任公司由五十个以下股东出资成立。

第二十五条　有限责任公司会章应当载明下列事项：

 (五)股东的出资方式、出资额和出资时间；

第二十六条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东所夺的出资额。

法律条文、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实收、注册资本最低限额另有明确规定的，从其明确规定。

第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但，法律条文、行政法规明确规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律条文、行政法规对评估作价有明确规定的，从其明确规定。

第二十八条　股东应当按期足额交纳公司会章中明确规定的各自所所夺的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款明确规定交纳出资的，除应当向公司足额交纳外，还应当向已按期足额交纳出资的股东承担违约责任。

第三十五条　公司成立后，股东不得抽逃出资。

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现行《公司法》司法解释及管理制度的明晰和健全

《公司法》司法解释三（以下简称司法解释三）对股东出资违约行为有较多的明确和补充性法律条文，但我认为应做一定的调整或改善：

（一）公司及股东对违约出资股东的出资请求权

依据《司法解释三》第十三条第一款明确规定“股东未履行或者未全面履行出资权利，公司或者其它股东请求其向公司依法全面履行出资权利的，人民检察院应予支持。”

（二）债务人对违约出资股东的赔偿请求权

依据《司法解释三》第十三条第二款“公司债务人请求未履行或者未全面履行出资权利的股东在未出资本息范围内对公司债务不能偿还的部分承担补充赔偿责任的，人民检察院应予支持。”

这一管理制度是对资本所夺制非常有益的管理制度补充，可以平衡公司股东与债务人之间的自身利益。但实践中，债务人行使这一权利困难重重，往往要经过数个民事诉讼才能追究违约股东的赔偿责任。首先是一个合同纷争，债务人胜诉，虽然拿到生效判决，要求法院强制性执行；但被告没可供执行的财产，裁定执行终结。债务人再起诉要求债务人强制性托管，但由于债务人公司没账册、没公司财产，无法强制性托管，法院裁定终止托管。债务人再持有原合同纷争的生效判决、执行终止裁定、强制性托管终止的裁定等数份法律条文文书主张债务人公司股东的托管责任并要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能偿还的部分承担补充赔偿责任的。时间上、过程复杂，不仅要求律师要精熟相关法律条文法规，对债务人而言无疑也是要翻越重重沟壑，花费大批的人力、物力和民事诉讼成本；对于金额不大的中小债务人往往中途却步，或干脆听完律师的咨询后选择放弃。

所以建议这一管理制度应当在审判实践中予以简化：原告债务人再提起基础的债权债务纷争民事诉讼时，即可以同时追加违约出资股东为共同被告或第三人。如果债务人不能履行给付权利，直接判决违约出资股东在未出资的本息范围内承担连带赔偿责任。

（三）董事、高管的出资敦促权利

依据第十三条：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资权利，依照本条第一款或者第二款提起民事诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款明确规定的权利而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民检察院应予支持；董事、高级管理人员担责后，可以向被告股东追偿。

公司法第一百四十八条第一款明确规定是指公司的董事、高管富有忠实勤勉权利，此条款虽然没明确说明董事高管有出资督促权利，但明确规定其对股东未履行或全面履行出资权利承担法律条文责任，实质上要求董事高管对此要承担恳求即使督促股东依照会章明确规定出资的责任。

但与其反向明确规定，不如正向要求董事、高管对股东出资的敦促权利。在立法难以修改的情况，建议公司会章上明确董事、高管的敦促权利。

（四）董事、高管对抽逃出资的连带责任

依据第十四条：股东抽逃出资，公司或者其它股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其它股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民检察院应予支持。

公司债务人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能偿还的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其它股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民检察院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其它债务人提出相同请求的，人民检察院不予支持。

但这一条在实践中形同虚设，本栏在做这方面研究时，搜索了近年来上百个相关案例，竟没一起依据司法解释三最终裁决董事、高管承担连带责任的。一方面，《公司法》并未明确赋予公司董事高管对股东出资的敦促权利和股东抽逃出资的强制性返还权利，一般公司会章也不会有此明确规定；另一方面董事、高管均是股东委派或董事会聘任的，其职务行为均是代表公司所为，司法不会另行要求其承担更高更严格的注意权利。例如在在高居祥与鲁能泰山曲阜电缆有限公司（简称“鲁能电缆”）、田祥明等损害股东自身利益责任纷争（案号：（2015）鲁商终字第437号）中，高居祥向鲁能电缆公司投资34.84万元并持有公司17%股份，2003年10月25日，鲁能电缆公司指派其组织工作人员伪造高居祥签名与孔军、田祥明签订《股权转让协议》，将高居祥所持有的是股份分别转让。法院认定鲁能泰山曲阜特种电缆有限公司及孔军、田祥明的上述行为侵害了高居祥的股东权益，依法应承担侵权责任，但最终承担侵权赔偿责任的是鲁能电缆公司，并未判令孔军、田祥明承担实体权利。依照“举重以明轻”的原则，在董事、高管有明显的侵权故意时尚不会被课以实体赔偿权利，对股东出资的敦促和监督权利更不应该被课以过重的责任。

（五）违约出资股东的权利限制与褫夺管理制度

有关褫夺管理制度，我国《公司法》并未明确规定，所以各地工商局的会章示范文本也无此明确规定。司法解释三明确规定：“第十七条　有限责任公司的股东未履行出资权利或者抽逃全部出资，经公司催告交纳或者返还，其在合理期间内仍未交纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民检察院不予支持。”该条款被称为褫夺管理制度，但实际来自于德国《有限责任公司公司法》的“失权管理制度”。该管理制度明确规定（1）股东延迟交纳出资的情况下，可以以警告取消相应的营业份额的方式再次要求延迟交纳的股东在特定宽限期内交纳出资。（2）宽限期满仍未交纳出资的，为了公司的自身利益，应声明延迟交纳的股东丧失其营业份额和已经交纳的部分出资。声明以挂号信的方式作出。[1]

本栏认为：

对违约股东最有力的约束即是褫夺管理制度，只要公司会章有相关约定，其它已经履行出资权利的股东即可依照公司会章或司法解释明确规定执行。但鉴于股东褫夺行为的后果是使股东丧失股东权利，对股东的权利影响重大，且对债务人的自身利益造成重要影响，股东褫夺机制的设置，应当既能以较小的成本解决公司资本亏空问题，又能避免对该股东的自身利益造成较大的不利，[2]需要特别注意“一个前提”“两个明确”。一个前提是公司必须履行了催告权利。一般建议该催告应书面进行，并给予合理的时限要求其交纳或返还出资。还需要“两个明确“：一是明确褫夺决议的表决比例。《公司法》上明确规定表决分为一般事项表决和特殊事项表决，如果褫夺管理制度未明确约定在会章的特别表决事项中，可以按照一般事项表决，即经代表二分之一以上表决权的股东通过即可形成决议。但我个人认为，建议褫夺管理制度作为特别事项表决，即必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。另一个明确是被褫夺人的表决回避。司法解释三对此未做明确规定，但参照《公司法》第十六条明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款明确规定的股东或者受前款明确规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款明确规定事项的表决。该项表决由出席会议的其它股东所持表决权的过半数通过”，关联股东进行担保要采取表决回避，褫夺管理制度的实施也应当排除被褫夺股东的表决。其实践意义在于，经常有大股东持有公司控股股份却不履行出资权利，小股东按照常规的表决办法根本无法实施褫夺管理制度。实践中已经有小股东踢出大股东的案例。

值得探讨的是，褫夺决议是否需要法院认定后才有效，还是自合法作出之日起即有效？司法解释明确规定“公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民检察院不予支持。”从字面理解，只有被褫夺的股东对褫夺决议有异议才可以向法院提出决议无效之诉。但实践中却是，股东会决议通过褫夺决议后，工商局不认可，迫使公司另行起诉法院要求确认决议有效。

按照德国法的而立法原意，“失权声明”只要以挂号信的方式寄出即可，也即声明送达即生效。“该股东请求确认该解除行为无效的，人民检察院不予支持。”该明确规定存在立法漏洞，应该是在确认褫夺决议有效的前提下，保留被褫夺股东的异议权利。

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对现行股东出资的新的管理制度建议

（一）第一期出资权利的明确管理制度

（二）出资状态的强制性公布管理制度

（三）快速出资权利

（四）债务人的恳求出资权利

（五）原有管理制度的健全和明晰例如出资违约补充赔偿管理制度、董事高管的督促权利，瑕疵出资股东的褫夺管理制度，过桥出资的严格限制等。

[1] 胡晓静、杨代雄译 《德国信泰公司法》，法律条文出版社2014年版，第34页。

[2] 王清林、杨心忠著,《公司纷争裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年版，第55页。