专利使用权能否用以出资_(内附解决方案)

作者：史素红律师

近年来，我国知识产权的保护力度不断加大，为创新、创造、创业营造了良好的生态环境，也加快了知识产权的转化运用。根据《公司法》规定，专利权为一种合法的出资形式。而专利使用权能否单独作为一种出资形式，法律并没有做出明确规定，这一问题也一直是实务与理论界讨论的热点。在实践中，不少专利权人基于各种因素的考量，既想让自己研发的新技术、新成果走出实验室，通过作价入股投入生产，最大程度地实现商业变现，但又不想失去专利所有权，即仅以专利使用权出资，那么专利权人到底能否单独用专利使用权向公司出资呢？

这一问题，在实践当中主要存在赞同与反对两种观点，且反对观点仍为目前的主流观点。

赞同观点认为专利使用权可以作为一种合法出资形式。首先，《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条的规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。显然法律并未禁止使用权出资方式；其次，实践中，2011年上海出台过《上海市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》（已失效），《意见》中扩大知识产权出资范围，指出是否接受专利使用权出资，需要与当地工商局沟通，另外2014年湖南省出台《关于支持以专利许可使用权出资登记注册公司的若干规定》（已失效），规定登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资。最后，专利使用权是专利权人使用该项专利应用于生产并获得收益的权利，属于财产权利的范畴，应当允许作为股东的出资方式。

反对观点则认为专利使用权不能用以出资。按照《公司法》的规定，非货币财产出资必须满足可以评估作价和可以依法转让两个要件。首先，专利使用权作为一种财产性权利可以评估作价，那么是否可以依法转让呢？《专利法》第十二条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”这里的订立实施许可合同不能理解为“转让”。《专利法》严格区分了专利权的“转让”和“许可使用”，《专利法》中所称“转让”仅指所有权的转让，不包括“使用权”的转让。另外，一般情况下，财产转让到公司后即完全脱离股东而成为公司的财产。公司作为所有权人可以任意自由处置而不受限于原出资人，专利使用权须专利权人按时交纳年费才可以维持专利的有效性，显然受制于专利权人，并没有真正转让给公司，即专利使用权不符合可以依法转让的条件。所以，专利使用权不能用以出资。

尽管允许专利使用权出资的呼声从未停止过，且实践中也出现了法院未对专利使用权出资提出不符合法律规定的看法的案例。但在法律规定没有做出明确规定且反对观点居于主导地位的大环境下，为防范法律风险，专利权人应尽量避免直接以专利使用权出资，采用“曲线救国”的方式实现自己的商业目的。

下面我们通过案例，做以说明。甲方以货币向公司出资80万，乙方以专利使用权出资，甲和乙都认可专利使用权的市场价值是20万。

方案一：甲和乙约定甲方直接向公司出资79万，并且向乙方赠与1万用于乙方向公司出资，《公司章程》与《股东协议》将甲和乙的股权比例和分红比例都约定为80%、20%。

方案二：股东甲和股东乙都先以货币出资，甲方出资80万，乙方出资20万，分别持有公司80%和20%的股权。公司成立之后，公司与乙方按照乙方出资资金同等的价格即20万签订专利使用权许可合同。合同签订之后，公司向乙方支付20万的专利许可使用费。在实践当中，乙方向公司出资的资金通常都是向甲方借的，公司向乙方支付许可费之后，乙方再归还给甲方。