以0对价转让未实缴出资额对应股权问题的法律思考

自《公司法》修订以来，公司的注册资本由实缴制改为了认缴制。设立公司的门槛大为降低，股东如果认缴出资了，方可依照认缴的出资额持有适当比率的股份，享有股东权益。不过这也导致实践中在公司因日常经营方式或项目拓展而有资金需求时，出现中小型股东不依照公司章程或股东会协定的签订合同按时出资的情形，负面影响了公司正常业务的积极开展，损害了大股东及债务人的自身利益。

面对中小型股东不按时出资的情形，目前司法实践中不支持公司透过对其实行定向承购的办法修正股份比率，达至依照实缴出资比率修正股份的目地。[1]在资本保持原则的提示下，大股东常常愿意出让未本息实缴出资的小股东的出资权利，以保持公司的长足进步运营，保证同时实现投资收益。此时，若大股东以0差额出让该中小型股东未实缴出资部份相关联的股份将涉及一连串法律条文难题。本文力图对这些难题积极开展分析，以推论该路径在法律条文上的可行性研究。

一、以0差额受让的股份物理性质推论

大股东以0差额出让中小型股东未实缴出资部份相关联的股份，其目地有二：一是，透过出让该部份未实缴的出资，以达至对公司认购比率提高的目地；二是，虽在形式上表现为股份的出让，不过股份受让犯罪行为是合同纠纷的概括迁移，对于合作方未实缴的出资权利，也因股份犯罪行为，迁移给出让人。[2]因而由出让方完成合作方未实缴部份出资的交纳，保证公司资本精练，同样是重要目地。

因此，以哪种差额出让股份并不负面影响股份买卖的物理性质。股份买卖的本质于股东来说，是透过股份受让同时实现对公司认购比率的增加或减少；于公司来说，如果保证公司资本的精练，即自身和债务人的自身利益均不受负面影响。这一点，从《公司法》判例三第二十一条关于“纰漏出资股份受让后出资职责的分担”中明确规定的，受让股东并不应退出公司而减免补回出资的职责，出让股东在对合作方未本息实缴出资这一情形知情的情形下，对该出资权利分担连带职责方可窥见一斑。

二、以0差额受让股份与现行法律条文明确规定的关系

股份受让产品价格主要是依照对股份的市值评估结果而确定，而评估结果的主要权衡依照是公司的资产、经营方式业绩、重大合同纠纷、纠纷案件件情形等法律条文、财务尽调调查情形。合作方和出让方会就股份受让难题进行一连串谈判，其中，受让产品价格为其谈判的核心要点。以0差额受让股份的背后常常包含如下考虑因素：

（一）买卖两方认为该部份股份相关联的股份商业价值很小，因此以0差额反映两方对该部份股份的商业价值

在杜香荣与周慎海、张善勇等确认合同效力纠纷案件中，[3]法院认为“签订的零差额股份受让协定低于签订协定时经营方式困难、有大量国库的天亿公司来说，也绝非明显不合理”。未实缴出资部份相关联的股份与之道理类似，买卖两方在股份受让协定中常常会同步签订合同，在股份受让后，由出让方向公司交纳合作方未实缴部份的出资。从出让方的角度来看，出让股份后需要继续履行出资权利，适当的股份商业价值就会Kaysersberg，若公司还是一个盈利每况愈下或者亏损的公司，签订合同以0差额出让该部份股份，也绝非绝对不合理性。

依照《合同法》的明确规定，即使当事人签订合同的股份受让差额明显低于股份实际商业价值，如果两方意思表示真实，也不能轻易否认股份受让协定的效力。

（二）以0差额受让股份是否会被认定为“赠与”

在0差额受让股份的买卖中，合作方因股份受让犯罪行为未获得任何差额，出让方取得股份未支付任何受让价款，从形式上符合《合同法》赠与合同的特征。一旦被认定为赠与，则依照《合同法》关于赠与合同的明确规定，赠与人在赠与财产权利移转前可享有单方撤销权。若合作方行使这一权利，将负面影响出让方的自身利益，导致股份买卖的不确定性增加。

合作方将其未实缴部份的出资受让给出让人的本质目地是由出让人履行出资权利，出让人虽形式上无偿出让了股份，但却需要依照股份受让协定的签订合同继续交纳出资，这一买卖安排绝非体现两方存在赠与与接受赠与的意思表示。依照《民法总则》第一百四十六条的明确规定，当事人以虚假的意思表示隐藏的民事法律条文犯罪行为的效力，需依照隐藏的民事法律条文犯罪行为认定其效力。最高人民法院《九民会议纪要》中关于“无真实贸易背景的保兑仓买卖”的明确规定，也体现了对民事法律条文犯罪行为的真实效力施行穿透式审查的裁判理念。[4]因此除非两方有明确的赠与和接受赠与的意思表示，对于0差额受让股份的犯罪行为不宜一概认定为股份赠与，否则将对买卖安全产生不利负面影响。

（三）以0差额受让股份是否需要交纳印花税

依照《印花税暂行条例》的明确规定，涉及产权迁移的，需依照产权受让合同等迁移书据所载金额的万分之五交纳印花税。实践中对此明确规定存在不同的认识，部份地区的税务局认为该条例明确规定的税率为交纳印花税的最低金额，而不论股份受让合同载明的受让差额具体的数额。

对此，有观点认为，衡量当事人是否存在避税的目地需要考虑公司的净资产额，在合作方未实缴出资且公司净资产为负值的情形下，不存在人为修正合同的股份受让产品价格以同时实现少缴税款的目地。[5]因此，若股份受让产品价格体现为0差额，不应缴纳印花税，不存在买卖两方以0差额避税的情形。

三、以0差额受让股份的实务操作

   根据以上的分析，以0差额受让未实缴出资部份的股份在两方意思表示真实，不存在其他无效、可撤销事由的情形下，并不违反法律条文的明确规定。不过买卖两方应当如何操作这一股份受让事宜，以达成买卖目地呢？有以下几方面的实务操作建议可供参考：

首先，利用公司章程、股东协定限制违约出资的股东权利。

在公司章程、股东协定中签订合同对于未实缴出资的股东除需依照《公司法》的明确规定补回出资，向已经实际交纳出资的股东分担违约职责外，在已实缴出资的股东要求其以0差额受让未实缴出资部份相关联的股份时，其应当同意。同时，在股东会就该受让犯罪行为作出修正股份比率及修订公司章程时，其应当投赞成票。

其次，在修订公司章程时，需要对如下事项进一步签订合同：

1.明确因股份受让，出让方股东的认购比率适当提高，合作方股东的认购比率适当减少；

2.各股东依照实缴的出资比率享有利润分配权、表决权及新股认购权；

3.明确出让人出让股份后的出资缴付期限，以维护公司及债务人的自身利益。

最后，为保证股份受让行为获得工商登记备案的效力，在股份受让协定中应同步签订合同合作方配合办理适当手续的权利及违约职责。

[1]华宏伟诉上海圣甲虫电子商务有限公司公司决议纠纷案件，见（2018）沪01民终11780号判决书。

[2]杜万华主编，《最高人民法院民商事判例集要 公司卷（上）》，中国民主法制出版社，第234页。

[3]见（2014）威商终字第356号判决书。

[4]见《九民会议纪要》第69条。

[5]施志群，《零差额股份受让交纳印花税吗？》，载《中国税务报》，2016年6月版。