对赌协议股权回购款及违约金计算_对赌失利后定向减资_股东实缴义务加速到期_股东特殊权利

对赌协议股权回购中回购价款及违约金的计算

一、 违约金的保护上限是否有标准？

（一）常见条款约定

在实践中，投资人往往会对逾期支付回购价款的违约责任进行约定，例如：

“如回购义务人未能按照本协议的约定按时、足额向回购权利人履行支付义务，则每逾期1日，回购义务人还应向回购权利人支付截至该日应付而未付全部款项0.1%的逾期违约金。”

（二）司法实践

为明确司法实践中对违约金进行调整的标准，我们专门梳理了类似案件中法院认定违约金上限的相关案例，整体而言，法院在审理中或多或少受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”）相关规定的影响，多数法院将约定的投资收益和违约金合并计算，并在此基础上根据个案情况对违约金的保护上限作出认定。

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同时主张投资收益和违约金的情形下，法院倾向于一并考虑并进行调整

《民间借贷司法解释》第二十九条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”

对于股权回购纠纷而言，虽然股权回购原则上不属于民间借贷法律关系，投资收益与违约金的性质也不完全相同，但多数法院实际上会认为股权回购纠纷中回购权利人的损失主要是资金占用损失，据此对同时主张的投资收益和违约金一并考虑，并予以调整。例如，在（2021）京02民终10192号案件中，当事人约定的投资收益利率为年化12%，违约金为日万分之五（即年化约18%），法院综合考虑后认为两者合计达到年利率30%以上，明显过高，据此将违约金标准调整为年利率12%。

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法院在个案中调整违约金上限的方式

经过对相关案例的梳理，我们发现，虽然多数法院对约定的投资收益和违约金会合并计算并予以调整，但不同法院认定违约金上限的方式存在差异，总体有四类：参照《民间借贷司法解释》规定的借款利率上限确定、参照贷款市场报价利率（LPR）确定、直接认定当事人约定的违约金计算方式合理、根据案件实际情况酌定。

（1）参照《民间借贷司法解释》规定的借贷利率上限确定

例如，在（2020）最高法民申382号案件中，法院认为，虽然股权回购并不属于单纯的借贷关系，但“原审综合考虑资本市场投融资收益和资金拆借利率水平，以及双方当事人一方为上市公司、一方为基金管理公司的主体性质等因素，对于回购义务人应支付的延迟付款违约金已进行了调整，该调整在一定程度上平衡保护了回购义务人的合法权益”，最终维持了原审法院将投资收益和违约金之和从约定的年化32%下调至24%的判决。类似的案件还有（2020）最高法民终575号、（2018）浙民终629号、（2018）川民初24号等。

值得注意的是，在当事人约定的投资收益与违约金之和略超过《民间借贷司法解释》规定的利率上限的情形下，也有法院支持当事人约定的案例。如在（2019）最高法民终1642号案件中，法院认为，本案为股权投资纠纷，并非民间借贷纠纷，股权投资收益与民间借贷的利息等收益存在本质差别。对于双方自愿达成的利息和违约金约定，双方应当遵守。虽然本案投资溢价率与违约金标准合计为年利率28.25%，相对于民间借贷利率保护上限24%稍高，但考虑本案并非民间借贷纠纷，法院予以维持。在该案中，法院一方面遵循契约自由为原则，支持了当事人在对赌协议中约定的投资收益及违约金，另一方面仍考虑了累计后的计算标准并未远超24%的因素。因此，如果约定的投资收益及违约金之和显著超过民间借贷司法解释中利率保护上限（即四倍LPR），法院下调总体计算标准的可能性依然很大。

（2）参照贷款市场报价利率确定

如果当事人约定的违约金明显过高，部分法院可能会从实际损失角度出发，认为逾期履行回购义务的违约金本质上是一种资金占用损失，进而参照中国人民银行同期贷款利率（1倍LPR）对约定的违约金利率予以调整。

例如，在（2017）京0102民初22280号案件中，投资人主张应按照协议之约定以每期股权转让款为基数并按照每日万分之五的标准，自每期款项支付期限届满日次日起至实际付清之日止计付违约金，但法院认为，回购义务人逾期付款对投资人造成的损失即为资金占用损失，鉴于投资人未能提供证据证明其损失超过中国人民银行同期贷款利率，故法院调整违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算。

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直接认定当事人约定的违约金计算方式合理

如果当事人约定的违约金计算方式和投资收益的利率之和未明显超出《民间借贷司法解释》规定的利率保护上限，则多数法院倾向于直接认定当事人的约定合理。

例如，在（2020）最高法民申2759号案件中，案涉投资协议约定日万分之五的违约金，即年化利率约为18%，法院认为这与年化利率1.2%的投资收益率加总后仍不到年化利率20%，并予以支持。

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根据案件实际情况酌定

除前述情形外，部分法院还会根据实际情况酌定其认为合理的违约金计算标准。例如，在（2020）京03民终7314号案件中，案涉投资协议约定，“若一方未按照协议的约定向其他方支付相应款项，则每逾期一天，违约方应向守约方支付相当于其未支付金额总额千分之一的违约金”，法院认为，将未支付的回购款即投资本金及投资溢价作为违约金计算基数并无不当，但是对计算标准日千分之一的违约金进行酌减，将其改为万分之三。

（三）关于股权回购案件“综合收益”上限的探讨

根据我们在多个案件中的经验和观察，裁决机构越来越倾向于将投资收益和违约金的计算一并考虑，并以“资本市场投融资收益水平”“根据本案实际情况调减”等表述，殊途同归地参照民间借贷利率上限来确定一个最高综合收益利率。我们很难说裁判机构这样裁决的法律依据何在，但是如前所述，裁决机构似乎一直在寻找契约自由和契约正义之间的平衡点，民间借贷利率上限很可能被视为涉及资金融通案件的综合收益利率红线，申言之：

《民间借贷司法解释》第一条中对民间借贷定义为“自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”，并排除了“因发放贷款等相关金融业务”行为。而在实务中，一方面根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号，下称“《金融审判意见》”）的第二条第2款，即使是金融借贷，似乎也难以摆脱民间借贷利率上限的规制；另一方面，对于“资金融通行为”的不同理解，又使得裁判机构将民间借贷利率上限适用于包括股权回购纠纷的各类投资纠纷。

总体而言，《民间借贷司法解释》关于利率保护上限的规定似乎广泛地影响了各种具有“资金融通”性质的法律纠纷，如2021年4月8日，北京市高级人民法院在内部形成了统一的答复意见：“今后，凡涉及金融机构的商事纠纷案件，无论是否为金融借款合同纠纷案件，一律参照适用《金融审判意见》第二条，即债务人融资的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总计不得超过年利率24%”。结合《民间借贷司法解释》对保护利率上限的修订，以此类推，对于非金融机构涉及的“资金融通”类案件，其利息、违约金、其他费用等综合收益利率的总和则不得超过4倍LPR。

我们认为前述意见和司法裁判存在其合理性。仅从投资与回购的资金流转模式来看，虽然对赌协议系因股权投资关系产生，但投资人行使股权回购权，则可能意味着其不直接承担公司经营的风险，双方法律关系在形式上类似于借款合同关系。一方面，股权回购中回购价款的计算方式，通常包括投资本金加上投资收益和违约金，且投资收益一般以投资本金为基数，根据资金占用期间和一定利率计算得出，实为投资本金之利息（实践中，部分对赌协议也明确称投资收益为“利息”）；另一方面，大多数投资人不参与目标公司经营，只是支付投资本金而寻求上市变现或主张回购获得投资收益，将回购的利息管制于民间借贷利率上限，或有助于避免民间借贷利息管制因某些替代安排而落空。

综上，目前的司法实践中法院虽然认识到股权回购关系并非民间借贷，但参照《民间借贷司法解释》的规定，对当事人约定的投资收益和违约金进行在不过分超出民间借贷利率上限的范围内予以支持已经基本成为了较为普遍的裁判思路，只是限于交易背景、法官认知、证据组织等因素，可能存在一定的不确定性。

二、违约金的计算基数问题

（一）常见方式

关于违约金的计算标准，一般来说存在三种不同的计算基数：

1. 以实际投资额为基数计算违约金；

2. 以截至某日的回购价款为基数计算违约金；

3. 以浮动的回款价款为基数计算违约金。

（二）司法实践

对于以上三种类型，我们列举如下：

01

以实际投资额为基数计算违约金

例如，在（2021）京74民终447号案件中，法院认为，虽然投资协议约定违约金以回购义务人应付未付的款项金额为基数计收，但该基数包括了借款本金及利息（本案法律关系被认定为名股实债），若再以此为基数计算违约金将明显违反了《民间借贷司法解释》（2015）第三十条，故法院将违约金计算基数调整为剩余借款本金。

再如，在（2020）粤03民终12246号案件中，法院认为，案涉回购协议既约定了利息，又约定了违约金，二者实质均为对回购义务人违反协议约定有关违约责任的约定，投资人将按年化10%计算的股权回购款利息计入未付款金额并作为计算基数继续计算违约金，无异于将利息计算复利，有失公平。类似的案例还有（2021）京02民终10862号等。

02

以截至某日的回购价款为基数计算违约金

例如，在（2019）京民终115号案件中，投资协议约定回购义务人应自违约行为发生之日起按照应付未付股权回购款、资金使用费的合计金额的每日万分之三向投资人支付违约金，但投资人在起诉时仅以“未付回购款本金与截至2018年4月12日按照年利率12％的标准计算的资金使用费之和”为基数，作为计算违约金的基数。法院计算后，认为这种计算方式少于回购义务人实际应当支付的违约金数额，故对此不持异议，并最终认定“回购义务人于判决生效后10日内向投资人支付违约金（截至2018年4月12日，违约金为3,356,561元；自2018年4月13日起至股权回购款和资金使用费全部付清之日止，以未付股权回购款及按照年利率12％的标准计算的截至该日的资金使用费之和为基数，按照日万分之三的标准计算）”。类似的案例还有（2020）京03民终1032号案件等。

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以浮动的回款价款为基数计算违约金

例如，在（2020）京01民初264号案件中，案涉回购协议约定回购价款金额＝折抵债务24,706.6万元×[1＋银行同期贷款利率4.75％×抵债基准日（含）至回购价款支付之日天数]，并约定回购义务人每延期一日，应向投资人支付回购款总额千分之三作为违约金，直至完全履行回购义务时止。

法院在审理中支持了上述回购价款的计算方式，但认为：第一，中国人民银行贷款基准利率已经取消，后续应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；第二，案涉回购协议约定日千分之三违约金计算标准过高，调整为日万分之三。法院最终认定“一、回购义务人于本判决生效后10日内向投资人支付股权回购款：自2018年9月20日起至2019年8月19日止，计算方式为24,706.6万元×[1＋中国人民银行同期同类贷款基准利率×自2018年9月20日起至2019年8月19日止的天数÷365]；自2019年8月20日起至实际支付之日止，计算方式为24,706.6万元×[1＋全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）×自2019年8月20日起至实际支付之日止的天数÷365]；二、回购义务人于本判决生效后10日内向投资人支付违约金，计算方式为：自2018年5月17日起至实际支付之日止，以上述第一项确认的当日股权回购款为基数，按照日万之三的标准分别计算”。

三、我们的建议

（一）关于违约金约定的上限

1. 在当事人同时约定投资收益和违约金，且两者的计算期间重叠的情形下，法院通常会将两部分的利率加和，并统一进行调整。因此，回购条款中涉及违约金计算的，应当根据实际商业需求，明确约定投资收益和违约金计算的期间，避免产生争议；

2. 根据现有案例所反映的数据，约定日千分之一的违约金等明显过高的标准，获得支持的可能性很小，应尽量约定合理的违约金计算方式。考虑到民间借贷保护利率上限的变化，约定日万分之三左右的违约金标准可能更容易获得支持；

3. 尽管存在被总体下调至年化24%或四倍LPR等标准的风险，但在设置投资收

益、违约金时，建议根据谈判情况设置略高于四倍LPR的总体计算标准，并根据投资收益的合理性、相对方的违约可能性等分别设置。在实际主张权利时，一方面可以结合违约的情节和性质、回购义务人存在的不当行为等因素具体论证违约金的合理性，争取得到法院/仲裁机构支持的可能；另一方面，也可以根据案件情况灵活调整主张的金额，争取在和解谈判等环节获得主动性。

（二）关于违约金的计算基数

关于违约金的计算基数，我们建议采用前述第一种或第二种计算方式，以固定、明确的金额作为违约金计算的基数。

如采用浮动的回购价款为基数计算违约金，实践中可能存在以下操作障碍：

1. 计算违约金的基数还包括浮动的投资收益，存在复利计算的风险，进而导致法院不予支持；

2. 浮动的计算基数将产生繁琐的计算方式，增加裁判机构的理解难度和计算违约金数额的工作量，甚至可能导致判项不明确、难以执行等问题；且由于回款期限的不确定性，在浮动基数的违约金计算中，法院难以提前判断最终的综合收益率是否会高于民间借贷利率上限，进而可能存在顾虑，对计算方式进行调整的可能性较大。

对赌失利后定向减资的两重困境

笔者的一家创投客户（下称“A公司”）近期收到被投企业B公司的一则召开股东大会的通知，该企业拟实施定向减资以履行其在对赌协议项下的股权回购义务。A公司遂向笔者咨询该情形下的定向减资是否合法，以及应对之策。

经了解：A公司于8年前对B公司进行股权投资，而B公司此后又进行了三轮股权融资，且在最后一轮股权融资中，B公司及其创始股东在一部分股东不知情的情况下与私募股权投资机构C公司签订了对赌协议，但因新冠疫情等因素的影响未能如期上市，C公司遂要求B公司及其创始股东履行对赌协议项下的回购义务。创始股东没有能力履行回购义务，遂与C公司协商，由B公司回购其持有的B公司股权。因此，B公司在创始股东的操控下拟进行定向减资，并按对赌协议的约定向C公司返还投资款及约定的收益。

笔者了解案情后认为，对于B公司因履行股权回购义务而拟进行定向减资的行为，至少应厘清两个关键问题：一是B公司能否实施定向减资？亦即B公司能否以仅向C公司返还增资款以使C公司退出B公司的方式进行减资？二是B公司能否以资本公积向C公司返还投资款及约定的收益？要回答这两个问题，需首先从对赌协议的效力及其可履行性谈起。

一、对赌协议的效力及其可履行性

对赌协议作为一种估值调整机制，几乎成为私募股权投资的必备条款。司法界与私募圈对于私募股权投资机构与被投企业的股东或者实际控制人对赌的效力一致持肯定态度，而对于私募股权投资机构与被投企业对赌的效力，从“海富案”到“华工案”，司法界一直在探索，直到最高人民法院于2019年11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（业内称之为“《九民纪要》”）才一锤定音。根据《九民纪要》，私募股权投资机构与被投企业对赌，只要不存在法定无效事由，对赌协议就是有效的。

然而，《九民纪要》在肯定对赌协议效力的同时，又进一步明确：

“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”

也就是说，基于资本维持原则，私募股权投资机构如果要求被投企业回购股权，只能以被投企业减资的方式进行，而此处的减资又只能是定向减资，即通过减资让有回购请求权的私募股权投资机构退出。

根据《公司法》的规定，减资属于特别决议事项，须经代表三分之二以上表决权的股东同意方可通过。而在实务中，私募股权投资机构通常只持有被投企业较低比例的股权（一般不高于30%），若无关于表决权的特别约定，私募股权投资机构无法独自推动被投企业作出减资的决议。被投企业如果作出减资决议，一定是私募股权投资机构与其他股东（通常是创始股东）协商一致的结果，在此情形下，私募股权投资机构根本无需通过诉讼或者仲裁请求回购。换言之，私募股权投资机构若提起诉讼或者仲裁，通常是多方努力协商无果才不得已而为之。因此，《九民纪要》看似肯定了对赌协议的效力，但对私募股权投资机构而言没有现实意义。

二、定向减资决议的效力

如上文所述，如果触发股权回购条件，根据《九民纪要》，只能以定向减资的方式实现。但是，正如笔者客户所咨询，这样的减资决议效力如何？是否损害对赌协议当事人之外的其他股东的利益呢？

在陈某和与江阴某某实业有限公司公司决议效力确认纠纷中，一审法院认为，根据《公司法》第三十四条规定，“同股同权”是有限责任公司股东行使资产收益权的基本原则，除公司章程另有规定或者全体股东一致同意外，公司的增资、分红均应当遵循上述原则进行。公司股东减资与公司股东增资的法律性质相同，未经全体股东一致同意，不按股权份额同比例进行减资，违反了有限责任公司股东“同股同权”的一般原则，直接损害了其他股东的财产权益，应当认定为无效。

二审法院则认为，《公司法》规定，股东会会议作出减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。该规定中“减少注册资本”仅指公司减少注册资本，而并非涵括减资在股东之间的分配。不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，如果只要经三分之二以上表决权的股东通过就可以作出不同比减资的决议，实际上是以多数决的形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，故对于不同比减资，应由全体股东一致同意，除非全体股东另有约定。此外，在公司处于亏损状态的情况下，不同比减资导致部分股东持股比例上升，在实质上增加了该股东所承担的风险，损害了其股东利益。大股东利用优势地位，以多数决的形式通过了不同比减资的决议，违反了《公司法》关于“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定。因而也认定不同比减资决议无效。

在华某伟与上海某电子商务有限公司公司决议纠纷一案中，二审法院也认为定向减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，定向减资决议违反了公司成立时股权架构系各方合意结果的基本原则，因而认定该决议不成立。同时，二审法院还认为公司处于持续亏损状况，如果允许向部分股东返还投资款，将导致公司的资产大规模减少，损害了公司的财产和信用基础，也损害了公司其他股东和公司债权人的利益。因而，公司处于持续亏损状况，向股东返还投资款的决议是无效的。

笔者认为，在私募股权投资中，私募股权投资机构向被投企业增资时，需被投企业的全体股东与私募股权投资机构共同签订《增资协议》（通常，既有股东还需明确放弃优先认缴出资的权利），换言之，被投企业的全体股东通过签订《增资协议》就股权架构（包括出资额、股权比例等）达成合意，如需改变这种全体股东一致认可的股权架构，当然应经全体股东协商一致。《公司法》规定的减资须经三分之二多数决是以同股同权为基础就同比例减资作出的规定，不应适用于定向减资。如果《公司法》的该规定可以适用于定向减资，从理论上来说，就可能出现在公司具有非常好的盈利能力时，拥有三分之二以上表决权的股东通过定向减资将小股东“踢出”公司的荒唐场景；而在公司处于亏损状况时，拥有三分之二以上表决权的股东则可以通过定向减资减少自己的出资额，抽回出资。由此可见，这不符合《公司法》的立法初衷。简言之，《公司法》规定以特别多数决决定公司的包括增资、减资等重大事项，是为了提高公司内部治理的效率，如果是同比减资，全体股东均获得平等权利，基于此规则作出的决议不会侵害股东的利益，而不同比减资则可能导致前述大股东利用其表决优势损害小股东权益。

另一方面，自“海富案”确立私募股权投资机构与被投企业对赌无效的原则后，私募股权投资机构一般不会仅仅与被投企业对赌，如果仍然约定由被投企业承担股权回购责任，通常会要求被投企业的创始股东或者实际控制人共同承担股权回购责任。正如笔者客户遇到的情形，私募股权投资机构C公司能够推动B公司实施定向减资，正是因为其创始股东无力也不愿意履行股权回购义务，因而其积极配合私募股权投资机构以回避自身的责任。在此情形下，创始股东显然违反了《公司法》第20条关于股东“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定。

当然，我们也注意到有更多的判例机械地认为公司法没有禁止定向减资，因此，只要经三分之二以上表决权的股东同意就可以作出定向减资的决议。对此，我们呼吁立法机构尽快作出立法解释或者由最高人民法院作出司法解释，以统一裁判规则。

三、动用资本公积返还投资款的合法性

在私募投资实践中，私募股权投资机构通常以较高甚至很高的溢价向被投企业投资，其投资款只有较小部分计入被投企业的注册资本，大部分计入资本公积。在触发股权回购条件时，公司能否在定向减资的同时，动用资本公积向股东返还投资款呢？

根据《公司法》第一百六十八条的规定，公司的公积金用于弥补公司亏损、扩大生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。因此，资本公积只能用于扩大生产经营或者转增资本，不能用于其他任何用途，包括向股东返还投资款。对此，最高人民法院在（2009）民二终字第75号侵权纠纷一案中明确，资本公积金属于公司所有，是公司的资产，股东不能主张该资本公积金中与自己持股比例相对应的部分归属于自己；在(2013)民申字第326号公司增资纠纷一案中明确，股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。

而根据《公司法》第九章及第一百七十七条、第三十七条的规定，减资就是指减少注册资本，并不包括减少资本公积。结合《公司法》第一百六十八条的规定，在文首提及的笔者客户咨询的案例中，B公司尽管能够作出定向减资决议（且不论其效力如何），也不能动用资本公积向C公司返还投资款及约定的收益。

此外，就笔者客户咨询的案例而言，这种简单粗暴地通过定向减资向私募股权投资机构返还投资款及约定的收益的做法，至少还涉及以下两个问题：

一是如果在向私募股权投资机构返还投资款及约定的收益时，被投企业以私募股权投资机构投资时相同的估值方式作出的估值高于私募股权投资机构投资时的估值加上对赌协议约定的收益，则从资产角度看不会发生损害其他股东或债权人利益的情形。但是，在商业实践中，如果因财务目标未实现而触发股权回购条件，被投企业的估值下降的情形更为常见，在此情形下，则定向减资必然会导致私募股权投资机构获得的利益超过其持股比例对应的财产权益，直接损害了其他股东乃至债权人的利益。

二是向私募股权投资机构支付收益如何入账的问题，此为财务问题，此处不展开讨论。但无论如何进行财务处理，必然会减损公司资产，直接导致其他股东财产权益受损。

因此，从上述两个角度看，定向减资均会损害其他股东的利益，创始股东凭借其持股比例高的优势地位推动定向减资显然违反了《公司法》第二十条关于股东“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定。

//方案与建议

综上所述，以多数决通过的定向减资决议效力存疑，而直接动用资本公积向私募股权投资机构返还投资款显然是不合法的。因此，在股权回购条件触发时，私募股权投资机构应当努力促成以全体股东一致同意的方式实施定向减资。在实务中，这种定向减资因存在股东之间的利益冲突，又称为交易性减资，应当签订减资协议，在此基础上通过减资决议则是顺理成章的事。而对于已经计入资本公积的投资款，则应根据《公司法》第一百六十八条的规定，首先将其用于转为增加公司资本。但在资本公积转增公司注册资本时，如同减资一样，必然需面对是按全体股东的持股比例同比例转增还是定向转增为请求回购的私募股权投资机构的出资额的问题。在《公司法》规定的“同股同权”的基本原则下，股东向公司缴纳的出资，无论计入注册资本还是计入资本公积，均形成公司资产，公司股东应按其持股比例享有相应的财产权益。如果将资本公积定向转增为请求回购的私募股权投资机构的出资额，应当经全体股东一致同意，而非三分之二以上多数决。否则，前文提及的荒唐场景同样会出现。

因此，在文首提及的笔者客户咨询的案例中，正确的操作路径应当是：由全体股东签订减资协议，约定以下内容：首先以全体股东一致同意的方式将资本公积定向转增为C公司的出资额，并完成公司变更登记；再以全体股东一致同意的方式通过定向减资决议，然后在按照《公司法》第一百七十七条的规定履行法定程序后，方可完成公司变更登记并向C公司返还投资款及约定的收益。显然，这不是一个轻易能够实现的目标，特别是在公司处于亏损状态下时更加困难。对此，私募股权投资机构应当有充分的预判。如果私募股权投资机构在未完成上述各项流程的情况下，就获得了返还的投资款及相应收益并向其投资者进行分配，则私募基金的普通合伙人（通常是私募基金管理人）将面临被被投企业债权人或者不同意定向减资的其他股东追索的风险。

“海富案”早在2012年就确立了与被投企业对赌无效的原则，无论其是否合理，起码能够起到警示私募基金风险的作用。如果私募股权投资机构在此后仍然与被投企业对赌，可能需要反思重建风控体系了。在《九民纪要》发布后，律师界和私募圈都在讨论各种应对方案。建议广大私募股权投资机构结合拟投公司的实际情况，选择适当的对赌方案，以确保对赌协议合法、有效且有可操作性。唯有做好风控管理，私募股权投资机构才能在日益严峻的市场上立足，并行稳致远。

认缴制下股东注册资本实缴义务加速到期

认缴注册资本加速到期是指当股东认缴的出资款的出资期限暂未届满，但公司无法清偿到期债务，公司进入破产清算程序或者债权人请求股东提前履行出资义务而可能使认缴股东所认缴注册资本加速到期，须提前履行出资义务。

学界一般认为认缴注册资本加速的情形主要分为破产清算企业股东加速到期与非破产清算阶段股东加速到期两种情形。破产清算阶段股东出资义务加速到期已有相应的法律依据，本文对该部分内容就不做赘述，本文主要针对非破产清算阶段股东出资是否适用加速到期制度尝试做出分析。

关于非破产清算阶段是否适用加速到期制度，通过检索，当前学界对于该问题主要存在三种不同观点，法律实务中对该问题主要有两种认识，具体如下： 

一、肯定认缴注册资本加速到期的制度，

主流观点主要有以下几种：

1. 股东出资期限为公司与股东以公司章程为记载形式的内部约定。根据合同相对性原理，公司内部约定一般并不得对抗公司外部人员。另外，出资义务属于股东法定义务，也是股东有限责任保护法律基础，无论是认缴制抑或是实缴制下，股东对于出资义务具有不可免除的责任。

2. 股东所认缴的出资份额属于自身所做出的一种担保认诺，出资期限的约定仅为一种预期性质的担保，主要目的是鼓励中小企业家、个体投资者大胆投资，灵活创业。但是在需要他们以应当出资的份额承担有限责任时，其认缴资本应被认定为已经存在的资本，该认缴资本实际是一种担保责任。

3. 避免公司动辄进入破产程序，保护债权人利益。当前《公司法》仅规定破产清算情形下的加速到期，但因债务的清偿只能到破产阶段才能获取，但保护债权人的利益，公司也不一定非要破产，破产清算阶段才能加速到期无疑逼迫债权人申请公司进行破产，不利于公司的正常经营，并且，有时会出非破产清算阶段股东出资加速到期后，有效的资产弥补使公司不具备破产清算的状况，非破产清算情形下的加速到期制度具有救济成本低的优势。

4. 认为出资过长时间的认缴合同无效。支持该学说的学者认为出资时间过长则可认定该股东并无投资的诚意，属于滥用股东权利，故应为无效。

二、否定适用认缴注册资本加速到期的制度

1. 根据现存法律规定，非破产情形下的加速到期尚无明确法律依据。

2. 法律解释应谨慎使用，不可随意扩张解释，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》及民事执行的相关规定不适合笼统解释为不区分出资期限的未出资类型。

3. 非破产情形下剥夺股东的期限利益，违反注册资本认缴制的设立初衷。

4. 此种类型的加速到期会影响其他债权人的平等受偿，不符合破产法的立法目的。

5. 债权人通过公司公示信息可以得知股东出资期限，信息一经公示即产生涉他效力，债权人在进行商事活动时应进行风险预判并自担风险。

三、关于非破产情形下认缴资本是否可以加速到期，应当综合分析的折中说法

折中说对这一问题并没有提出一个确定的答案，在没有具体法律或司法解释背书的情况下，应对其具体问题具体分析。该种情况下，一般认为，原则上，在非破产清算阶段，不应对股东未届期出资要求其加速到期，但具备特殊情况除外。特殊情况主要分为两种：一为经营困难状态，二为债权人区分理论。经营困难理论认为在公司处于严重困难状态无法持续经营或面临破产之时，应对股东出资要求其加速到期；债权人区分理论在于区分自愿债权和非自愿债权。主要原因为商事公示公信的风险自担原则，自愿债权人进行商事交易之时可以对商事公示信息进行查询，其对风险有所预判。但因侵权而受损的债权人一般在无法得知公司出资状态且非自愿之时与公司成立侵权之债，故不应对股东出资期限进行负责和遵守。

四、关于非破产清算情形下是否适用加速到期制度的司法实务

由于尚无明确的法律法规或司法解释对注册资本加速到期制度予以规范确认，使得法院面临具体问题时也不好把握，司法尺度难以统一，该类案件经常成为审判难题。因此关于能否加速到期的司法裁判结论不一、理由仁者见仁，智者见智。通过检索发现，总体而言，是支持与否定裁判并存，但最高人民法院以及实践中大部分法院更加倾向于不支持加速到期，认为加速到期并没有明确法律依据，不能轻易对现行法律条文做扩张解释。具体见对以下为相关案例的梳理：

（一）支持加速到期的裁判理由

1. (2014）普民二（商）初字第5182号案件，上海香通国际贸易有限公司与上海昊跃投资管理有限公司、徐青松、毛晓露、接长建、林东雪股权转让纠纷案

裁判要旨：在昊跃公司实缴出资已经无法让公司承担债务的情形下，一方面我们要尊重公司股东在《公司法》修订后采取的认缴出资方式，另一方面，对于资本认缴制下股东的出资义务，也必须结合案件的具体情况考量，以维护债权人的合法利益。首先，认缴制下公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除。在注册资本认缴制下，公司股东在登记时承诺会在一定时间内缴纳注册资本，该承诺规定在公司章程中，备案在工商登记资料中，对外具有公示效力，可以认为是其对社会公众包括债权人所做的一种承诺。股东作出的承诺，对股东会产生一定的约束作用，同时对于相对人（例如债权人）来说，也会产生一定的预期。但是，任何承诺、预期都是在一定条件下作出的，这样的条件有可能会产生重大变化。在条件发生重大变化、足以改变相对人（债权人）预期的时候，如果再僵化地坚持股东一直到认缴期限届满时才负有出资义务，只会让资本认缴制成为个别股东逃避法律责任的借口。其次，让昊跃公司的股东缴纳出资以承担本案中的责任，符合平衡保护债权人和公司股东利益这样的立法目的。《公司法》中的有限责任制度，原则上要求公司股东只以出资额为限，对公司债务承担有限责任，这样的原则是为了更好地保护公司股东的利益，让股东可以安全地投入到生产经营中去。但是，公司有限责任制度，不应该成为股东逃避责任的保护伞。综上，在昊跃公司负有到期债务、公司财产不能清偿债务的情况下，昊跃公司的股东徐青松和林东雪应该承担昊跃公司尚欠的债务即如果昊跃公司完全不能清偿债务，则徐青松和林东雪应该缴纳与昊跃公司债务相当的注册资本，以清偿原告债务。

2. (2016）浙0225民初3156号案，宁波市北仑精诚设备安装有限公司诉沈成忠等纠纷案。

原告与宁波朗肯公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院主持调解：宁波朗肯公司支付原告工程款XXX万元。宁波朗肯公司经过强制执行现无财产可供执行。原告主张由股东承担连带清偿责任。

裁判要旨：（1）根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》三第十三条第二款的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务以及公司不能清偿其债务为加速到期的前提。就本案宁波朗肯公司以其财产不能清偿债务的前提条件已经成就。

（2）在注册资本认缴制下，股东在章程中约定出资期限，可视为对公、对债权人的承诺，且股东的出资义务是约定期限缴纳而不是不缴纳。

（3）在公司无法正常经营时，为了公司继续经营、股东的长期股权利益得以实现、债权人的债权得以保护，可适用加速到期制度。宁波朗肯公司的出资按其最后的公司章程约定虽尚处于认缴期，但鉴于现其无法清偿对外债务，作为公司的原股东应缴纳出资以用于清偿。

3. (2017）皖01民终6212号案，安徽省红业医药有限公司与河北浩大医药有限公司、闫振权、阎向红、闫振峰、耿彦秋买卖合同纠纷案。

裁判要旨：（1）认缴制下，公司股东的出资义务只是暂缓履行，而不是永久免除，在公司经营发生重大变化时，债权人应有权要求股东缴纳出资，用于清偿公司债务。如本案中之情形，已出现浩大公司经营困难，无法履行多项生效裁判时，如再坚持股东直到认缴期限届满才负有出资义务，则只会产生资本认缴制成为债务人逃避债务借口的恶劣后果。

（2）判令闫振峰、闫振权、耿彦秋对浩大公司的欠款承担补充赔偿责任，符合平衡保护公司债权人和公司股东利益的立法目的。如果在公司负债累累的情况下，仍然固守认缴制下的股东一直要等到承诺期限届满才负有缴纳出资义务的理念，则实际上在鼓励股东滥用公司独立人格。在公司负有巨额债务的情况下，公司股东采取认缴制的期限利益就失去了存在的基础，此时认定其出资义务提前到期，更有利于保护债权人利益。

（3）责任财产制度也要求资本认缴制下的公司股东在公司出现重大债务时缴纳出资，以对外承担责任。公司应以其全部财产对外承担债务，全部财产不仅应理解为包括公司现有的实际财产，也当然包括认缴制下股东承诺在将来的出资（也可将其理解为公司对股东的债权）。

裁判要旨：（1）公司以其全部财产对公司的债务承担责任，而公司的全部财产由全体股东的出资构成，包括已经缴纳的部分出资和认缴后尚未到期的出资。当公司的全部财产不足以清偿到期债务时，债权人要求股东尚未缴足出资的股东承担补缴责任以清偿公司债务，并不违背股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的规定。本案中，东恒律所的诉请是要求各股东在未出资本息范围内承担补充清偿责任，即适用前提是公司财产无力清偿到期债务。此时，如果仍完全固守认缴制下股东一直到认缴期限届满时才可履行出资义务，则不仅逼迫债权人提起破产清算程序，使得本可以破解经营困境、能够渡过难关的公司彻底陷入生存危机，损害股东的长期收益，消耗有限的司法资源，而且也可能产生一种不适当的效果：让恶意负债的股东悠然自得地待在这一保护伞下，看着债权人急切而又无可奈何的样子暗自窃喜。相比之下，法院在审理中根据具体案件直接判令股东承担补充清偿责任，更能保护债权人的合法权益，维护市场正常经济秩序。

（2）认缴期限是股东对社会公众包括债权人所做出的出资承诺，此承诺对股东是一种约束，对相对人如债权人则是一种预期。当公司无力清偿到期债务，且股东又违背承诺不履行到期出资义务时，相对人对股东原认缴期限的承诺的信任就会丧失，对原认缴期限的预期就被颠覆。此时，如让股东继续享受延期缴纳出资的期限利益而不承担相应的风险和责任，则资本认缴制将有可能沦为个别股东逃避法律责任的借口。本案中，各股东均未缴纳首期认缴的到期出资，已经违背了认缴的出资承诺，债权人对各股东认缴期限的预期已失去了存续基础。

（3）资本认缴制下法律赋予股东认缴期限的权利，旨在激活公司的市场活力和竞争力，发挥市场在资源配置里的基础性作用，资本认缴制不应成为个别股东转移公司财产、规避债务、损害债权人债权的法宝。

（二）关于否定认缴注册资本加速到期的裁判理由

1. (2017）京01民终3562号案，刘胜振、刘品孝等与曾培合同纠纷。

裁判要旨：（1）股东出资认缴制系现行公司法的明文规定，股东依法获得分期缴纳出资的期限利益应当予以保护，且股东认缴的金额、实缴期限等都可以通过企业信用信息系统查询，作为一种公示信息，债权人对此应当知晓，对于交易过程中的风险也可以并且应当预见，在无证据显示股东存在欺诈或者其他恶意损害债权人利益的情形下，直接要求股东放弃期限利益对公司债务承担赔偿责任，并不符合认缴制度的设立初衷；

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的上述规定系针对“未履行或者未全面履行出资义务的股东”等出资不实的股东，并责令其对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但在认缴制下，因未到期而未出资的股东，并不属于“未履行或者未全面履行出资义务的股东”情形，故不能依据该条款判决其对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

（3）曾培并无证据证明晶国公司“不能清偿债务”，且对于能否清偿债务的事实的认定应通过执行等相关程序来解决，而不宜在诉讼过程中直接判定。

综上，法院认为，在相关规范性法律文件未对股东出资加速到期进行明确规定的情况下，不应以诉讼方式随意突破股东实缴出资期限，以认缴时间判定股东是否履行出资义务，并对股东个人苛以责任。此外，债权人亦并不是只有通过诉讼判定出资加速到期才能对其利益予以救济，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序等方式保护其财产权益。一审法院判决刘胜振、刘品孝在实缴出资期限届满前以未出资金额对晶国公司债务承担补充赔偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。

2. (2017）京03民终13466号案，通联云商旅游信息科技（北京）有限公司、四川岷山集团有限公司等与杨斌合同纠纷案。

裁判要旨：股东认缴出资金额及认缴出资期限等信息都可通过企业信用信息系统查询，债权人对此应当知晓且应当预料到交易风险，现无证据证明股东存在欺诈或者其他恶意损害债权人利益的情形，故债权人直接要求股东放弃期限利益对公司债务承担赔偿责任，不符合资本认缴制初衷。

3. (2016）粤20民终5128号案，马海洋、高洪莲买卖合同纠纷案。

裁判要旨：本案争议的焦点是马海洋、高洪莲是否应对百多森公司的债务承担补充赔偿责任？根据双方当事人确认的企业信息资料，百多森公司的股东马海洋、高洪莲均采用的是认缴制，认缴出资日期为2019年1月31日，缴纳期限尚未到期，且目前公司尚在经营。本案中，股东马海洋、高洪莲是否承担补充赔偿责任，实际上是在探讨公司注册资本认缴制下股东出资责任加速到期的问题。

（1）认缴制是《公司法》的明文规定，而加速到期无疑是对认缴制的突破，这种突破实质上是加重了股东个人的责任，这种对个人责任的科处，在法无明确规定的情况下，不宜对相关条款做扩大解释；

（2）苏旺公司并未提供证据证明百多森公司“不能清偿债务”，且对该事实的认定应通过执行来解决，而不宜在诉讼过程中判定；

（3）苏旺公司作为债权人，并不是只有通过诉讼来直接判定加速到期才能对债权人利益予以救济，如可以通过认定行为无效来规制股东转移公司财产行为、可以通过适用破产法来实现股东出资义务加速到期等等，债权人可以通过这些法律明确规定的方式来维权。

（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号（以下简称“《九民纪要》”）第6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

因此，在法无明文规定的情况下，最高人民法院以会议纪要的形式来确立股东出资应否加速到期的两点原则性规定，也是一个重大突破，通过突破认缴制来判定股东责任加速到期，进而让出资不实的股东承担补充责任。

综合梳理持肯定观点或否定观点的裁判理由主要有以下几个方面的内容：

持肯定态度的观点主要有：股东所承担责任范围仅限于其认缴出资额，本质上并未突破股东有限责任原则；公司在丧失偿债能力的情形下对股东出资进行加速到期能够大幅度地提高公司的运营资本，提升公司正常运转能力；非破产清算阶段的加速到期基于现实考量，能够有效地避免公司走入破产阶段才保护债权人；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》以及《九民纪要》第六条可以加速到期的法律依据或理论依据。

持否定态度的观点主要有：非破产情形下的加速到期无现存法律规定，此种判决理由几乎均在持否定意见的判决书中进行显示；认缴资本制所赋予股东的期限利益应予以尊重，法律有关“未履行出资或未全面履行出资”的规定不应进行扩大解释，超出法律范围对于股东课以义务；非破产清算阶段的加速到期属于个别清偿，对于债权人之间的公平受偿产生不利后果，故债权人应申请公司破产救济自己权利；

股东出资期限已经公示后具有涉他效力，债权人对该信息明知或应知，应对交易风险自行承担；公司法并未确定加速到期制度，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十三条第二款中“未履行与未完全履行出资义务的股东”并不包含未到期而未出资的股东，不能对该款做扩大解释。

综上所述，针对认缴注册资本是否适用加速到期制度，通过对学说和司法实务中存在观点不同的对比，笔者认为在《公司法》得到良好实施的同时，对于认缴注册资本可以通过司法解释或立法等形式，综合各种因素制定出加速到期的适用条件和标准，具体理由如下：

2013年《公司法》创立资本认缴制度，确实是我国公司法立法的一个进步，认缴制得到了科学的，长足的发展，方便经营者设立公司，但认缴制并不意味着可以随意确定认缴注册资本的数额和认缴的期限，认缴制度同样会伴随着产生制度后果；认缴制度通过司法实践已证明存在诸多的不足和滞后性，关于认缴注册资本是否适用加速到期，甚至出现了明显的法律空白。

基于《九民纪要》的已有的实践基础，笔者还是比较倾向于折中观点说，确立加速到期制度，一方面可以全面发展认缴制，另一方面则可以弥补法律空白，因此笔者认为，在肯定认缴制度，保障认缴制度科学发展的同时，可以通过司法解释或立法的方式确定资本加速到期的适用条件。

1. 公司法确立的注册资本认缴制不变；

2. 做好注册资本认缴制的宣传和教育工作。

《公司法》确定认缴制度后，给一些经营者带来的感觉是注册资本可以任意确定注册资本额和出资期限，出现很多超过三十年或者四十年的认缴期限，一定程度上造成部分经营者在缴纳注册资本的随意性，针对这一问题，应当明确认缴制度的意义和法律后果，对认缴制度作出正确引导。

3. 确立有条件适用认缴注册资本加速到期的制度。

既然《公司法》确立了认缴制，这种制度应当得到延续和保护，这在一定程度上能够促进投资者设立公司进入市场的积极性，也可以维持经营主体的稳定性，如否定加速到期说的观点认为的一样，认缴资本制所赋予股东的期限利益应予以尊重。加速到期是否属于超出了认缴制设立的初衷，笔者认为不尽然，《九民纪要》已对认缴制作了两点突破，在考虑《九民纪要》两点突破之外，还应当考虑如果加速到期课以股东的义务和承担责任范围再增加公司对外的负债已经超出了全部股东对公司实际出资的一倍（或者二倍，甚至更高）等情形，这种情况下，是否可以通过对公司的经营情况及持续经营能力进行综合判断，在确定公司经营情况不佳情况下，可以适用加速到期制度，具有可操作性，这在本质上并未突破股东有限责任原则，只是在公司丧失偿债能力的情形下对股东出资进行加速到期，履行有限的出资义务，一方面能够大幅度地提高公司的运营资本，提升公司运转能力，帮助公司正常运转，另一方面，在非破产清算阶段的加速到期较多的是基于现实考量，这样还能够有效地避免公司必须走入执行阶段或破产阶段才债权人才可以实现债权，加大对债权人利益的保护，同时也能避免公司偶然性因未到期认缴资本限额内的资金缺口而被迫破产的情形，有利于保护市场经济秩序的向好和稳定。

通过检索，最高人民法院已发布最新公司法修订征求意见稿第四十八条已经赋予公司或债权人请求股东提前交纳出资的权利，如果得以通过，将又会成为公司法修订的里程碑意义事件。

结合《公司法》修订的演变历程，以及上述几点理由，笔者认为，在肯定和保护认缴制的情况下，通过综合考虑目标公司的现实情况，有条件的适用加速到期制度，通过立法或司法解释的形式确立该项制度，制度确立前期，可以采用列举的方式确定适用加速到期适用的条件和情形，在当前统一法律适用，同案必须同判的大背景下，明确和统一有条件地适用认缴注册资本加速到期制度的时机已经成熟，期待相关法律修订能够顺利得以通过。

《公司法》草案对股东特殊权利的影响

根据现行《公司法》及《修订草案》的相关规定，我们分别总结了在有限责任公司及股份有限公司中，股东能否在法定安排之外通过章程或股东协议设置股东特殊权利条款。具体如下：

一.

优先认购权

对于有限责任公司，现行《公司法》第三十四条规定公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。有限责任公司股东的优先认购权，是《公司法》基于保护有限责任公司人合性的经营特征，对有限责任公司增资扩股行为发生时所制定的缺省性规则，目的在于保护有限责任公司基于人合基础搭建起来的经营运行稳定性。对于股份有限公司，基于其资合性的组织形式与管理运行模式，现行《公司法》未规定股东的优先认购权。在股权投融资实践中，投资方通常通过股东协议约定其优先认购权。

《修订草案》未对有限责任公司股东的优先认购权相关规定作出修订。对于股份有限公司，《修订草案》增加了缺省性规则，即除公司章程另有规定外，股东不享有优先认购权。换言之，股份有限公司章程可以作出明确规定，股东在公司增资扩股时享有优先认购权；股份有限公司章程未规定的，股东不享有优先认购权。相关条款对照如下：

《修订草案》通过后，股份有限公司章程规定优先认购权将有明确的法律依据。但是，我们也建议投资方对于过往已投资的或已股改为股份有限公司的项目进行复盘，若该等项目的优先认购权条款仅约定在股东协议而未体现在公司章程中，则需要修改公司章程，将投资方享有优先认购权的安排置入公司章程，否则投资方可能难以主张其在股份有限公司中的优先认购权。

二.

优先购买权

《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东的优先购买权。《修订草案》对有限责任公司股东的优先购买权规则作了修订完善。相关条款对照如下：

《修订草案》的修订主要体现在以下两个方面：

一是简化了股东行使优先购买权的流程。股东向股东以外的人转让股权的，不再需要经其他股东同意，也不涉及不同意的股东应当购买股权的问题，其他股东应直接答复是否行使优先购买权，这提高了有限责任公司股东对外转让股权的效率。

二是明确股权转让书面通知的具体内容，包括但不限于数量、价格、支付方式和期限等事项。实践中，公司股东考虑是否在同等条件下行使优先购买权，必然需要知悉股权转让的数量、价格、支付方式和期限等核心条款，这就要求股权转让方将该等核心条款书面告知其他股东。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法解释四”）第十八条规定，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。《修订草案》该处修订与公司法解释四的规定一致，也与实践中的惯例相符。

三.

优先分红权

《公司法》第三十四条规定，有限责任公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利。《公司法》第一百六十六条规定，股份有限公司章程可以规定不按持股比例分配利润。因此，无论是有限责任公司还是股份有限公司均可以对利润分配比例作出特别约定。但《公司法》未明确是否可以对利润分配顺序作出特别约定。

在股权投融资实践中，囿于工商登记部门对公司章程内容的限制，投资方通常通过股东协议约定优先分红权。对于优先分红权的效力，司法实践中主流观点认为，利润分配顺序事项属于股东意思自治的范畴，从而肯定优先分红权的效力。例如在上海中盈投资管理有限公司与南京泰锐斯通信科技有限公司、南京毅澄投资管理有限公司等合同纠纷案【（2015）苏中商终字第01848号】、彭某与江苏新无限医疗设备股份有限公司合同纠纷案【（2017）苏0104民初4155号】以及某信息服务股份有限公司与河南省焦作金箭实业总公司侵害企业出资人权益纠纷案【（2016）青01民初150号】中，法院都认可了优先分红权的效力。但即使是在强调资合性的股份有限公司中，股东的优先分红权也依附于股东，而非依附于股份本身，这对投资方的投资退出以及新投资方的加入造成一定不利影响。为承袭及实现这些特殊权利，股份有限公司的每轮融资均需全体股东签署新的股东协议，这不仅增加了公司融资的沟通成本，还可能会出现前轮股东协议未被废止、本轮融资未交割导致股东权利约定不明的问题。

《修订草案》未明确是否可以对利润分配顺序作出特别约定，但第一百五十七条明确规定了股份有限公司可以发行优先或者劣后分配利润的类别股。

《修订草案》规定的类别股制度为股权投融资交易提供了一项权利义务更加清晰的工具，投资方可以通过认购优先分配利润的类别股实现其优先分红权。该等类别股的权利义务可以明确规定在公司章程中，投资方可以直接根据公司章程对照其所认购的类别股主张自己的权利。投资方转让其股份时，受让方将自动取得类别股所附着的优先分红权，从而降低股权投资交易的谈判成本，提高交易效率。

此外，《修订草案》第一百五十七条允许公开发行前已发行的类别股可以存续到公司上市之后。上市监管机构对股东特殊权利终止问题的态度经历过几个阶段的变化，从注册制前要求全部清理，到注册制后对对赌协议的松绑，再到之后清理标准提高。究其原因，我们理解主要是受制于现行《公司法》规定的“同股同权”原则。《修订草案》的类别股制度为公司申报IPO时保留股东特殊权利提供了上位法依据，我们认为未来越来越多的股东特殊权利将附着于类别股而存在，但上市监管机构对股东特殊权利终止问题的监管态度有待实践进一步检验。

四.

优先清算权

优先清算权系指投资方在被投资企业清算或发生视同清算的情形或结束业务时，具有的优先于其他普通股股东获得分配的权利。本文仅讨论《公司法》意义上的清算情形。

理论界对于优先清算权条款的效力存在一定争议，反对者认为，《公司法》第一百八十六条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。《公司法》未允许股东另行约定公司剩余财产的分配顺序及分配比例。支持者认为，股东内部另行约定公司支付法定款项后剩余财产的分配顺序及分配比例并不损害公司债权人的合法权益，亦非规避法律的行为，属于公司股东意思自治的范畴。

在股权投融资实践中，由于缺少明确的法律规定，工商登记部门对于公司章程规定优先清算权有所限制，投资方通常通过股东协议约定优先清算权。从我们检索到的有限裁判案例来看，司法实践中倾向于认为优先清算权属于公司股东意思自治的范畴，因而支持优先清算权的效力。例如，在林某与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷案【(2019)京03民终6335号】、沈某某、程某、郭某等侵权责任纠纷案【(2020)川01民终9209号】中，法院均认可了优先清算权的效力。

《修订草案》未明确是否可以对公司剩余财产的分配顺序及分配比例作出特别约定，但《修订草案》第一百五十七条明确规定股份有限公司可以发行优先或者劣后分配剩余财产的类别股。

与优先分红类别股类似，将具有优先清算权的类别股写入股份有限公司章程将具有明确的法律依据，投资方可以通过认购类别股实现其优先清算权。可以预见，在未来股权投融资交易中，股份有限公司股东的优先权利将逐渐从一项体现在股东协议的合约安排转变为一项体现在公司章程的类别股安排。

五.

特殊表决权

基于有限责任公司的人合性，现行《公司法》第四十二条允许公司章程对股东表决权作出另行规定。有别于有限责任公司的人合性特点，《公司法》第一百二十六条规定了股份有限公司“同股同权”的原则，《公司法》第一百零三条第一款规定股东所持每一股份有一表决权，不允许公司章程作出另行规定。但立法机关也为股份有限公司“同股同权”原则的例外预留了法律空间，《公司法》第一百三十一条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。国务院于2018年9月18日颁发《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国发〔2018〕32号），提出“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构”的意见。此后，科创板、创业板上市规则均对表决权差异安排相关规则作出规定。科创板上市公司优刻得（SH.）成为首个表决权差异安排的案例。但遗憾的是，由于上位法的缺位，股份有限公司设置的表决权差异安排，在公司申报IPO前抑或是申报IPO被否后，将面临无法可依的尴尬局面。

在股权投融资实践中，对于生物医药、半导体、人工智能等高科技企业而言，其在初创期即需要大额资金投入研发，且短期内难以产生营业收入，因此将不可避免地、频繁地进行融资，使创始股东的股权被一再稀释。在此背景下，特殊表决权制度就成为创始股东维持控制权的重要路径。以科创板首个表决权差异安排案例优刻得为例，根据招股说明书披露，公司上市后，公司共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨合计仅持有公司23.1197%股份，公司正是通过设置表决权差异安排，即共同实际控制人持有A类股份，每股5票，其余股东持有B类股份，每股1票，才得以实现共同实际控制人合计持有公司60.0578%表决权，达到共同实际控制人对公司的控制效果。但对于尚未进入IPO筹备阶段的早中期高科技企业，特殊表决权制度的缺失，导致创始股东维持控制权成为融资过程中的一大难题。

《修订草案》第一百五十七条明确规定股份有限公司可以发行每一股的表决权数多于或者少于普通股的类别股。《修订草案》通过后，创始股东将可以在股份有限公司设立之初就认购每一股表决权数多于普通股的类别股，以较低的持股比例拥有更多的表决权，避免因公司融资稀释股权导致其丧失控制权。投资方也可以认购每一股表决权数少于普通股的类别股，以减小其投资对创始股东控制权的影响。可以预见，特殊表决权制度将会进一步推动生物医药、半导体及人工智能等高科技企业的股权融资，促进行业发展。

六.

股权/股份转让限制

现行《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东对外转让股权的程序。该规定通过其他股东同意、不同意的其他股东应购买股权、其他股东不购买的视为同意的一系列规则，试图在转股股东、其他股东之间达到平衡，既保护转股股东转让股权的权利，又通过其他股东行使同意权等来限制转股股东的股权转让，尽力维持有限责任公司的人合性。在司法实践中，法院根据《公司法》第七十一条的规定，倾向于认为公司股东对外转让股权可以受到限制，但不得被禁止，关于股权转让禁止的约定无效。例如在吴某、王某1与黄某、王某2股权转让纠纷案【（2017）苏05民终409号】、蒋某诉乐至县交通运输有限责任公司股东资格确认纠纷案【（2015）资民终字第36号】、山西必高汽车集团有限公司与山西新亨运汽车服务有限公司股权转让纠纷案【(2014)并民终字第427号】中，法院均认为过度限制股东转让股权导致股权实质上不能转让的条款无效。《修订草案》删除了股东对外转让股权需征求其他股东同意的流程，进一步强化了有限责任公司股权可以依法转让的理念，投资方在投资中应进一步关注禁止创始股东转让股权约定的合法性。

对于股份有限公司，《公司法》第一百三十七条规定股东持有的股份可以依法转让。更偏重人合性的有限责任公司的股权转让尚且不得禁止，举重以明轻，更偏重资合性的股份有限公司的股份转让也不得禁止，甚至不应予以限制。但由于实践中多数非公众股份有限公司的资合性特征并不明显，非公众股份有限公司章程是否能够对股份转让作出限制，理论及实务中均有不同的看法。如北京市第一人民法院就认为，上市公司及非上市公众公司以外的股份有限公司的股份转让可以适当限制。其在程某等与余某股权转让纠纷案【(2018)京01民终792号】中指出，公司法虽在总体上采取对有限责任公司与股份有限公司区别对待的态度，但股份有限公司本身又可分为多种不同的类型。目前，尚未达到非上市公众公司标准的股份有限公司大量存在，而相比于上市公司、非上市公众公司，对该类公司的规制依据与司法裁判规则均不够明确。该类公司股东人数较少，其设立及运营的重要基础是股东之间的相互信任且股东往往亲自参与并主导经营，股东之间的关系较为密切，公司具有较强的人合性特点，在治理架构与运营模式上与有限责任公司并无原则性区别。因此在司法实践中，应当正视非上市非公众公司的上述特点及其健康发展需要，为该类公司作出合理、合法的自治行为指引。

《修订草案》第一百五十七条明确规定股份有限公司可以发行转让须经公司同意等转让受限的类别股，这意味着股份有限公司的公司章程可以对股份转让作出限制的规定。《修订草案》引入转让受限类别股的安排将进一步满足股权投融资实践中投资方对创始股东股份转让限制的需求，弥合因限制转让股份条款效力不明导致的不确定性。但遗憾的是，《修订草案》未对“转让须经公司同意等转让受限的股份”的内涵作出界定，例如能否规定股份的锁定期，能否限制股份转让的受让方范围、股份数量、转让价格，转让股份需要哪些主体同意，能否限制股份间接转让等，相关问题有待立法机关进一步澄清。

原股东未实缴出资即转让股权，是否要对公司债务承担责任？

一、原股东是否需要承担责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。上述司法解释明确未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务承担责任，原股东未实缴出资即转让股权是否属于未履行或者未全面履行出资义务的股东，需要综合判断。

首先需要分析原股东的出资期限是否届满，或者是否存在虚假出资、抽逃出资等情形，如果原股东的出资期限已经届满或者法院认定股东存在虚假出资、抽逃出资的情形，法院一般会判决股东对公司的债务在出资范围内承担连带责任。若出资期限未届满，股东即转让股权，股东是否需要对公司债务承担责任，在司法实践中存在一定争议：

（一）法院认定原股东承担责任的主要情形包括：

1.出资期限届满或公司章程中未明确股东出资时间

广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971执异266号案中，法院认为本案的争议焦点为申请执行人申请追加第三人梁某、李某为被执行人的诉求是否符合法律规定。公司成立时的章程中未明确规定梁某、李某等股东的出资期限，而是规定“由股东根据公司实际经营需要决定出资计划”，即上述公司章程不符合《中华人民共和国公司法》第二十五条“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（五）股东的出资方式、出资额和出资时间……”的规定。在2016年12月27日的公司章程中又载明“原股东认缴出资已于公司设立登记前足额投入”。案涉建设工程施工合同纠纷的相关法律事实发生于2017年11月后，诉讼受理时间、生效法律文书作出时间均早于2020年7月29日公司股东和章程规定的认缴出资期限变更。梁某、李某是案涉纠纷相关法律事实发生时以及本案诉讼发生时的经工商登记的股东，但是梁某、李某未向本院提交其他证据证明其在其他文件中约定过出资期限，也未能举证证明其已实缴出资，其应对此承担举证不能的法律后果。梁某、李某以自身行为默示表示放弃了出资期限的期限利益。根据本案执行调查情况，中堡公司的财产目前尚不足以清偿其对王卫东的债务，法院认定不能免除梁某、李某两人对案涉债务在其未足额缴纳出资的范围承担责任，其承担责任范围应以纠纷发生时的公司章程，即2016年12月27日章程载明的股东认缴金额为依据。认定梁某应在其未实际缴纳的500万元认缴范围内、李某应在其未实际缴纳的500万元认缴范围内，对中堡公司的案涉债务承担责任。

2.出资期限届满后股东会决议延长股东出资期限

成都市温江区人民法院（2021）川0115执异246号案中，法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

本案中，七维家居公司在债务产生后，于2020年1月6日通过股东会决议将股东的出资期限由原来的2020年12月31日延长至2050年12月31日，则股东享有的期限利益丧失，其未届出资期限的股东应对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。本案中，袁某某在七维家居公司的债务确定后，未依法履行出资义务即转让股权，应对该债务在未出资的范围内承担连带责任。

3.股东存在抽逃出资的行为

沈阳中院（2018）辽01民终12089号案中，法院认为：有限公司股东对因抽逃注册资金被追加为被执行人不服而提起执行异议之诉的，应对其提取的资金不属抽逃资金的行为负有举证责任。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。张某于2017年12月1日将持有的锦州庆元丰公司股权转让给梁某，并办理工商变更登记，原告作为锦州庆元丰公司的法定代表人，在该公司成立时作为股东出资，而其于2016年10月18日验资后至10月25日，在较短时间内，将元注册资金从所开办的企业转走，虽其在庭审中主张，上述款项在2016年12月至2017年6月均用于公司经营周转，并提交公司账目欲证明其主张成立。但原告未提交证据证明其转出的资金用于公司经营，故原告抽逃注册资金行为，事实清楚，证据确实，具有追加其为被执行人的法定情形。锦州庆元丰公司财产不足以清偿已生效法律文书确定的债务，经被告（申请执行人）申请追加抽逃出资的股东(原告)为被申请执行人，在其抽逃和无偿占有注册资金的范围内对申请执行人承担责任，符合法律规定，依法应予支持。

山东省邹平市人民法院（2021）鲁1681执异115号案中，法院查明郭某坤、郭某烽于2006年3月18日分别向鲁杭天润公司缴纳增加的1400万元、600万元注册资金后,于当日又将该2000万元转账给案外人山东鲁杭纺织品有限公司，郭某坤、郭某烽两人未能证明将该2000万元转账给山东鲁杭纺织品有限公司系存在真实的债权债务关系。郭某坤、郭某烽上述行为系通过虚假的债权债务关系将出资转出,符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定的情形，应当认定两人抽逃了上述出资，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，郭某坤、郭某烽应分别在抽逃出资1400万元、600万元的范围内承担责任。虽然郭某烽在本案债权债务关系形成之前即转让了其持有的鲁杭天润公司的股权，资本充实是公司法的基本要求，股东抽逃出资属于瑕疵出资，是对公司资本充实原则的严重破坏，并会损及公司债权人的利益。瑕疵出资的股东不管其是否转让股权，对公司都应当承担补足出资的责任。如果允许因转让股权而免除该出资责任，则无异于给瑕疵出资的股东打开了金蝉脱壳的方便之门，纵容和鼓励股东不履行出资义务，这显然有违立法保护市场公平竞争和诚信原则的本意。因在案证据证实郭某烽存在抽逃出资的情形，应认定为其未依法履行出资义务即转让股权，且其并未提供证据证实其已经在他案中因涉案未依法履行出资义务即转让股权的行为承担了相应责任，故对申请人要求郭某烽在本案中在抽逃出资范围内承担责任的请求，本院予以支持。

4.公司债务未清偿之前受让股东将公司注销

天津市滨海新区人民法院（2021）津0116执异202号案中，法院查明股东被执行人李某认缴出资703万元，实缴出资额0元；股东被申请人陈某，认缴出资300万元，实缴出资额0元。法院认为，本案进入执行过程中，被执行人天津中键鑫煤炭能源有限公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，《私营公司基本情况（户卡）》、《律师调查令》可有效证实被执行人天津中键鑫煤炭能源有限公司注册的资本1,003万元并实缴出资，被申请人陈某作为被执行人天津中键鑫煤炭能源有限公司的现股东，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，在尚未缴纳出资的范围内依法对公司债务承担连带清偿责任，故申请人申请追加被申请人陈某为本案被执行人，本院予以支持；被申请人李某、被申请人林某作为被执行人天津中键鑫煤炭能源有限公司的原股东，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，被执行人天津中键鑫煤炭能源有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，原股东未依法履行出资义务即转让股权，公司目前已注销，原股东应在出资范围内承担连带清偿责任，故申请人申请追加被申请人李某、被申请人林某为本案被执行人，本院亦予以支持。

（二）出资期限未届满情形下的股东责任

在认缴出资制度下，对于未届出资期限的股东转让股权后出资责任范围的认定，该种情形司法实务界并未形成统一意见。笔者经检索近年关于在认缴出资制度下，未届出资期限的股东转让股权后出资责任的案例发现，目前司法实践的主流意见，是认定原股东不需要承担责任，主要理由是:我国现行《公司法》规定股东的出资方式是认缴制，基于该制度，股东在公司存续期内以认购股权为限承担有限责任，且对出资期限享有法定的期限利益。在出资期限未届满前，原股东未实缴出资的情形一般不构成《公司法》上的出资瑕疵，对于未届出资期限即转让股权的行为，法律亦未禁止，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不构成前述司法解释规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形。

但也有法院认为，对于资本认缴制制度下,股东在认缴期限届满前即转让股权的，在股东出资加速到期情形下，股东丧失期限利益，未出资或未全面出资即转让股权的，属于未依法履行出资义务，公司债权人请求追加原股东应予支持。近年司法实践中，法院认定股东出资加速到期的主要情形包括：

第一，从涉案债务的形成时间方面考虑。涉案债务在转让股权之前形成，原股东在上述债务形成期间，并未向公司进行任何出资，在债务经法院生效判决确认后，也未积极履行债务，反而转让其所持有的公司股权。股权转让的交易自由和股东期限利益的行使不能损害公司和公司债权人的利益，股东对公司出资既有合同属性也有法定属性，不当然随着股权的转让而转移。公司对外支付不能时，如允许未届出资期限的股东通过转让股权免除出资义务，实际上规避了法律对公司资本的限制，可能造成公司可偿债财产减少，或股东通过股权转让方式逃脱出资义务，最终危害经济交易秩序。（广东高院（2021）粤民终1071号、沈阳于洪区法院（2021）辽0114民初15349号）。

第二，法院认定股东明显具有滥用股东出资期限利益，以逃避债务，损害公司债权人利益的恶意。陕西高院（2021）陕民再138号案中，法院认定汉中兴源公司章程约定注册资本采取认缴制，股东应在2020年9月30日之前缴纳出资4000万元。汤某作为创设公司的发起人股东，认缴的出资额为1200万元，实缴25万元，公司自2014年9月成立后，向汤某转款278万余元，其中大部分为还款及往来款。汤某在2015年8月10日向刘某转让股权时，已知公司账户资金仅剩1万余元，无资金承揽项目，且负有退还保证金等义务。汤某以0元的价格向刘某转让股权，但刘某受让股权后及至出资认缴期满，也未缴纳该出资，其公司股东明显具有滥用股东出资期限利益，以逃避债务，损害公司债权人利益的恶意。

安徽省肥西县法院（2017）皖0123民初4502号案中，法院认为当公司出现较大债务、股东滥权等重大变化时，应视为触发股东出资责任加速到期的客观条件已经成就。认缴制下，公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，在出现因股东滥权而致公司明显缺乏偿债能力等重大变化的触发条件时，债权人可以提前要求公司股东补足其认缴而未实缴的出资（该出资义务不因股东转让股权而免除），以用于清偿公司债务。

第三，受让股东未支付股权转让款，却办理工商变更登记，属于异常股权转让行为，不排除股东存在逃避出资责任的可能，属于股东不履行出资义务的范畴，股东无权再以期限利益对抗公司债权人。成都中院（2021）川01民终3930号案中，法院认为股东认缴出资既有协商确定的合同意思自治属性，又因公司法对股东出资义务的明确规定和登记公示而具有法定属性，故公司股东因股权转让发生变动，不能当然推定认缴股东的法定出资义务随之转让给继任者。赵某与肖某签订的《股权转让协议》约定了转让价格折合人民币80万元，支付转让金的时间为二〇一五年四月三十日以前，支付方式为现金。但根据肖某在二审中陈述，其未实际支付转让价款。而二人也陈述将上述股权转让给彭某时未收取支付转让价款。故赵某与肖某，肖某与彭某之间的股权转让均未支付合理对价。在《股权转让协议》约定了支付转让价格的情况下确未实际支付对价，却又实际办理了股权变更，属异常的股权转让行为，不排除股东存在逃避出资责任的可能，应属于股东不履行出资义务的范畴，股东无权再以期限利益对抗公司债权人。

第四，对于形成于原股东持股期间的债权，在原股东转让后，受让股东注销公司且未履行出资义务的情况下，原股东应对公司债务在出资范围内承担连带清偿责任。青岛市中院（2020）鲁02民终12403号案中，法院认为公司注销的情况下，原股东因转让股权而免除的出资义务应予以回转。主要理由是：

一、在公司认缴制度下，股东出资义务系其对公司附期限的契约。股东对于公司的认缴出资义务应是股东对于公司的附期限的承诺，股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为，本质上是债权债务关系的建立。通过认缴，股东成为出资契约中的债务人，公司则成为出资契约中的债权人。因此，对于公司资本的认缴是债权的成立，而对于公司资本的实缴是债权到期后债务人的实际履行。从契约的角度来说，股东享有到期缴纳出资的期限利益并承担按期足额出资的义务。

二、公司注销后，公司可依据《合同法》第六十五条的规定向前股东主张权利。本案债务发生于上诉人持股之时，原股东与公司之间存在认缴资本的合同义务，股权发生转让之时，因该资本认缴期限未届满，到期出资义务随股权的转让而转让，受让股东继而享有在未来期限内缴纳出资的期限利益以及按期缴纳出资的义务，原股东因股权转让而失去股东地位，无需履行股东义务，同时不再享有目标公司股东的权利。但是，在本案中，受让股东许某已注销公司，其出资义务加速到期，其并未出资。依据《合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

三、公司解散时，在公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。股东系以出资为基础对公司承担有限责任，但公司解散之时，在股东仍未能按期出资，资产不足以清偿债务的时候，股东不能依《公司法》享有有限责任的保护，债权人有权要求股东在其认缴出资范围内履行其出资义务，偿还对外债务。

二、公司债权人要求股东承担责任的方式

公司以其财产对公司债务承担无限责任，股东在出资范围内承担有限责任，只有在公司财产不足以清偿债务时，债权人才有权向股东主张。公司债权人向股东主张权利的方式有以下两种：

1.在执行程序中追加股东作为被执行人

执行程序中追加被执行人，系通过执行程序裁定由生效法律文书确定的被执行人以外的民事主体承担实体责任，是特定情形下对执行义务履行主体的扩张，直接影响各方当事人的实体、程序权利，应当严格遵循事由法定的原则，即应当限于法律和司法解释明确规定的执行追加范围。故法院对于执行中追加股东作为被执行人一般比较慎重，但也有不少法院认为在执行程序中，可以追加原股东作为被执行人，受让股东不得直接追加为被执行人。

安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221执异29号案中，法院认为根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。此处股东指原始（发起）股东。执行程序中只能追加发起股东为被执行人，如发起股东将股权转让，无论出资是否缴纳充足，均不应直接追加继受股东为被执行人。

福州市鼓楼区法院（2021）闽0102执异109号案中，法院认为，追加被执行人的，应当严格按照执行方面法律、司法解释的规定进行。根据司法解释相关规定，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，如果股东未缴纳或未足额缴纳出资，可以追加该股东为被执行人，旨在保护公司债权人对公司注册资本公示的信赖利益。该股东是指对公司负有出资义务的原始股东（发起人），执行程序中追加其作为第三人只限于形式审查，并由该股东在尚未缴纳出资范围内依法承担责任。继受股东属于通过股权转让成为公司股东，与发起人不同，继受股东不具有缴纳出资的义务。继受股东是否支付对价是原股东与受让人股权转让之法律关系，属于另一法律关系而非申请变更追加被执行人审查范围。在继受股东知道或应当知道转让股权未出资或未足额出资的情形下，可诉请继受股东承担连带责任，故追加继受股东的规定属于实体责任争议，应通过诉讼方式解决。

沈阳市于洪区法院（2020）辽0114执异230号案中法院认为，本案审查的主要焦点是作为被执行人的股东在未届出资期限并未全部履行出资义务的情况下即转让股权，能否追加其为被执行人。本案中，第三人宋某、姬某未全部履行其认缴的出资义务即将其持有的全部或部分股权转让他人，申请人申请追加其为被执行人，在其转让股权的范围内对公司债务承担责任符合上述规定，本院予以支持。关于第三人刘某，虽然其受让股权后至今未实缴出资款，但其认缴的出资期限尚未届满，申请人申请追加其为被执行人的理由不成立，本院对其该项申请不予支持。

2.执行程序中追加股东作为被执行人被法院驳回后，提出执行异议之诉或者另行起诉

实践中更多的情况是原股东在出资期限届满前转让股权，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任的，鉴于保护股东的期限利益是原则，申请人主张股东出资应加速到期，不宜在执行程序中直接加以认定，申请人可向法院提起执行异议之诉，或者另行通过诉讼等法律途径解决。

三、代持股东是否需要承担责任

股东能否以其仅为股权代持人，不是实际出资人为由主张免责呢？依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条第一款“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，法院一般不会支持股东的该主张。

江苏宜兴法院（2019）苏0282民初12380号、重庆渝北区法院(2020)渝0112民初31143号、东营开发区法院（2020）鲁0591民初3395号、成都中院（2019）川01民终8776号、广东高院（2021）粤民终1071号等判决书中，法院认为代持股合同关系仅是实际出资人与名义股东间的内部约定，无论实际出资人与名义股东间是否存在代持股关系，均不能对抗债权人依据公司章程向章程载明股东主张履行出资义务的权利，代持股东主张免除其补缴出资的责任，法院不予支持。

四、受让股东是否需要承担责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。法院在判定受让股东是否需要承担连带责任的标准是受让人是否知道原股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权。

一方面法院认为作为受让人的股东受让股权时应当查证该股权所对应的出资义务是否履行，受让股东是否通过查阅工商档案资料，核查公司的财务账簿和银行流水记录等方式履行较公司其他股东更高的注意义务；

另一方面，更重要的是受让股东是否支付合理的股权转让对价，如受让股东未支付转让对价或者转让协议约定的对价为0元、1元，法院会推定受让人知道原股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，判定受让人承担连带责任（江苏宜兴市法院（2019）苏0282民初12380号、陕西高院(2019)陕民终585号、上海金山区法院（2021）沪0116执异121号、陕西高院（2021）陕民再138号等）。

五、结语

结合上文分析及检索的案例裁判观点，给公司原股东以下启示：对于原股东来说，认缴制下，公司股东虽然享有出资期限利益，但当公司财产不足以清偿债务时，认缴出资的股东应向公司履行出资义务，该出资义务不因股权转让而消灭。目前司法实践中对股东在认缴期限届满前即转让股权，是否需要对公司的债务承担责任存在争议。故作为公司原股东（发起人）应当合理、审慎的确定公司的注册资本及认缴、实缴金额，不能一味追求公司高额的注册资本，因为该金额一旦确定，股东就有义务出资完毕，该出资义务不因股权转让而当然消灭。未实缴出资，即便转让了股权，也存在极大的法律风险。