注意!认缴制下尚未实缴的股权转让有哪些法律风险_

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序言

最近几年，在处理顾客有关下列简称公司股份出让军国大事，多次遇到顾客进行咨询：虽然出让股东的股份相关联的出资未到缴交时限而未实缴，该未实缴出资部份的股份与否能出让？如果能出让，答信用风险？如有信用风险，如何提前避免出现？

虽然修正后的2014年《中华人民共和国政府公司法》（下列简称“《公司法》”）将注册资本实缴制改成认缴制，即在公司注册登记注册时，股东能不前述缴交或只前述缴交部份所认缴的注册资本，余下部份依照公司章程明确规定的时限缴交。所以对公司注册资本的出资时间没强制性明确规定，因而股东往往签订合同极短的缴交时限，如5年、10年、20年、30年、50年左右，这就造成在股东出资时限仍未届至、股东出资仍未实缴的情形下，已经产生了股份出让的需求，从而面临各种疑惑。

一、若想出让

依照《公司法》第二条第三款“下列简称公司的股东以其认缴的出资额为限对公司担责”，第二十一条首款“下列简称公司的注册资本为在公司注册登记的全体人员股东认缴的出资额”，公司注册资本实行认缴制，由全体人员股东认缴，股东认缴的出资无论与否全部缴交，每个股东都以其认缴的全数金额为限对公司担责。由此看来，公司股东自认缴出资时起股东即应负出资等权利，其股东基本权利也从认缴时独享。

依照《公司法》第二十一条，只有在股东勃氏增量、公司新增资本股东认缴出资时各股东之间才依照实缴的出资比率分配，所以在股东梅塞县签订合同的情况下也无须按实缴比率，除此以外，《公司法》对股东行使职权股东基本权利并没明确规定应按实缴的出资比率来行使职权。《公司法》第七十三一条有关股份出让的明确规定，也只是明确规定公司股东彼此之间无权自由出让股份，向股东之外的人出让股份只需履行职责超过一半股东同意、保证其它股东使用权权的程序方可。

因而，对股东出让其股份的行政处分行为，公司法并没明确规定只能在实缴后才能出让，对仍未实缴的部份也能出让。对此，《最高人民检察院有关适用于<公司法>若干个问题的明确规定（三）（2014年修正）》第二十一条，也是普遍认可了未出资或款完全出资的股份是能出让的。

二、牵涉的信用风险及解决之道

对出让而言，除了正常的股份出让可能将存在的信用风险外，对出让仍未实缴出资部份的股份还可能将牵涉下列信用风险：

1､不知道出让未实缴时对公司分担交纳出资责任，对其它股东分担未按时出资的违约责任。

虽然股东出让股份是对出让股东在原投资协议、公司章程项下的基本权利权利的概括出让，出让人自然也应承接出让股东原应分担的仍未出资部份股份的出资权利。但是实践中存在出让声称其认缴的出资已全数缴交，出让未予认真查实即按出让股份相关联的出资已缴交来确定出让价款，并向出让支付了全数股份出让款，直到出让已完成后才知道出让其实并未缴交。在此情况下，虽然出让已取得股东资格，依照《公司法》第二十八条，出让股东前述上应代替出让股东履行职责其出资权利，按签订合同的实缴时限向公司交纳出资，还应向已按时足额交纳的股东分担违约责任。这样，出让既已按出让已全数出资计算了股份出让款，向股份出让支付的股份出让款内前述已包含了出让仍未前述交纳的出资，同时又要向公司交纳出让前述未交纳的出资，明显是不公平的。

2､不知道出让未实缴时应负在出让股东未实缴范围内向公司债权人分担补充清偿债务的责任。

依照《最高人民检察院有关适用于<公司法>若干个问题的明确规定（三）（2014年修正）》第十三条第三款，“公司债权人请求未履行职责或者未全面履行职责出资权利的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部份分担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行职责或者未全面履行职责出资权利的股东已经分担上述责任，其它债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”，出让在出让未实缴而按已实缴确定出让价款出让股份的，还会被债权人要求在出让股东未出资的本息范围内分担补充清偿责任，除非出让股东已经分担该责任，否则该请求将会得到法院的支持。

在以上两种情形下，虽然出让也可通过主张出让股东存在欺诈行为要求撤销股份出让合同，但可能将又失去了成为公司股东的机会，与否能够收回已支付股份出让款也不确定；出让方也能在向公司、股东、债权人分担相应责任后向出让股东追偿，但对与否能够有效追偿同样存在不确定性。

但是对以上信用风险，出让股东一方事前是完全能避免的，通过向出让股东、公司、其它股东了解认缴出资的交纳情况，要求其提供交纳凭据，或者通过律师向公司注册登记机关、向公司、其它股东等查证，是完全能避免的。

3､知道或者应该知道出让股东未实缴而出让股份时，与出让人共同向公司分担连带出资责任、向债权人分担连带补充清偿责任。

依照《最高人民检察院有关适用于<公司法>若干个问题的明确规定（三）（2014年修正）》第二十一条首款，“下列简称公司的股东未履行职责或者未全面履行职责出资权利即出让股份，出让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行职责出资权利、出让人对此分担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本明确规定第十三条第三款向该股东提起诉讼，同时请求前述出让人对此分担连带责任的，人民法院应予支持。”、如果股份出让前出让人已经知道或者应该知道出让并未全数实缴出资，但在合同中签订合同由出让人向出让人支付的出让款包含了该出资，而由转让人在日后交纳出资的，出让后出让人如果未按原签订合同的时限向公司交纳出资的，出让人与出让人向公司分担连带出资责任，向债权人分担连带补充清偿责任。

在出让前已经知道出让未全数实缴的情况下，出让前述是能避免自己分担该连带责任的，只要在确定股份出让价款时，明确股份出让价款不包含未实缴的部份，未实缴的部份到期时由出让交纳方可。比如，A于2017年5月1日认缴了B公司100万元的出资，占10%的股份，应在2018年1月1日缴交，在2017年6月1日，A在未交纳出资的情况下，将其股份出让给C，则双方能将股份出让价款确定为0元，同时，仍未交纳的100万元的出资权利由C履行职责。这样，C就不用担心因出让的原因而分担连带责任。反而是A更为担心因出让不履行职责出资责任而分担连带责任。

三、与否牵涉个人所得税

1､根据《中华人民共和国政府个人所得税法》（2011年修正）等法律法规，自然人股东出让股份应负交纳个人所得税的权利。

2､国家税务总局有关发布《股份出让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号，下列简称“管理办法”）第四条明确规定：个人出让股份，以股份出让收入减除股份原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产出让所得”交纳个人所得税。

3､股份出让收入和股份原值的确定可能将会出现不合理的情况。管理办法第十二条明确规定，申报的股份出让收入低于股份相关联的净资产份额的，应视为股份出让收入明显偏低。《管理办法》把“股份相关联的净资产份额”作为判断申报的股份出让收入与否明显偏低的依据之一。申报的股份出让收入明显偏低且无正当理由的，税务机关采用净资产核定法时，核定的股份出让收入=股份出让时公司的净资产×股份出让比率。该核定方式在实缴制中或认缴制中全数认缴出资已到位的情况下是合理的，但在认缴制中当认缴出资仍未全数出资到位的情况下就会出现不合理的情况。

例如：甲乙分别认缴70万元和30万元投资成立了A公司，分别占股70%和30%。公司成立后半年内甲依照公司章程的签订合同向公司实缴了70万资本金，乙认缴的资本金迟迟没出资。年底公司盈利，账面所有者权益（净资产）为80万元。虽然乙一直没交纳资本金，甲乙发生了矛盾，于是在征得甲同意后，乙将自己30%的股份以0元的价格出让给丙（注：丙要在承让股份后的三个月内向公司实缴30万资本金）。此后，税务机关对本次股份交易价格进行了调整，要求乙补缴税款及滞纳金。

案例中，如果单纯从A公司的资产负债表来看，公司的净资产为80万元，乙持有30%的股份，相关联的净资产为24万元，以0元的价格出让，显然低于账面净资产，根据《管理办法》明确规定，属于“股份出让收入明显偏低”；但根据《公司法》、《合同法》的相关明确规定，按实缴出资分红是基本原则，在对股东投资权益没特殊签订合同的情况下，虽然乙并未实缴出资，其不能独享股东的分红、优先认缴出资等基本权利，即乙不独享公司净资产80万元的份额。就此而言，如果对乙依照持有30%的股份所相关联的账面净资产核定其股份出让价格是明显不合理的。因而，乙应提供未前述交纳注册资本、无法取得分红等材料证明其以0元的价格出让股份的合理性，并与税务机关充分沟通。

4､股份原值如何确定？对认缴制中未实缴的股份原值如何确认，《管理办法》中并没明确的明确规定，在上述案例中，假设丙方同意以40万元爱让乙方股份，其中30万元代其支付出资，因只有前述缴交至公司的出资才能作为股份出让的原值扣除，那么，股东乙的股份原值应为零，则其股份出让所得应为40万元，应纳个人所得税40万元×20%=120万元，这显然是不合理的。如果将乙方缴交至公司的30万元作为丙方的股份原值，则股份出让所得为股份出让收入40万元扣除股份原值30万元为10万元，更为合理。但这仍然需要与税务机关的充分沟通。

结语

综上所述，注册资本认缴制中，对未届交纳时限的股份当然能出让，但是虽然该股份上既有基本权利，又有权利，因而出让时应对其基本权利权利的全面出让作出合理的安排，才能尽量避免信用风险的分担，相关税务处理应与税务机关充分沟通，才能尽量减轻税负。

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唐光艳律师主笔

曾担任中国国电集团、中国龙源集团、华隆集团法律顾问团成员，多年担任曲靖市商业银行股份有限公司昆明分行、云南省砚山县国土资源局常年法律顾问，现为云南城市建设工程进行咨询有限公司，云南银河泰瑞科技（集团）有限公司、云南神谷科技股份有限公司、云南建恒房地产开发有限公司、云南滇中恒达科技有限公司、云南锦岩明资产管理下列简称公司等企业的常年法律顾问，熟悉建筑、房地产、公司、投资等领域，具有丰富的诉讼和非诉讼法律服务经验。

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