【公司法则·问答(二十二)】股东必须要参与增资吗_

编者按

我省《公司法》明确规定了以下简称公司注资时，股东的优先优先选择所夺权，即公司新注资本时，股东无权优先优先选择依实缴的出资比率所夺出资。所以，在公司注资时，享有优先优先选择认购权的股东与否要要参予注资呢？公司股东会能否透过股东会决议案强制明确要求股东参予注资？此次概要对有关难题展开了阐述。

Q谢谢！我是两个公司的合规性负责人。我们公司现有五个股东，拟注资1000万。股东在讨论注资时，出现了歧见：当中三个股东一致同意注资，但其它两个股东心怀不满意注资，一致同意注资股东明确要求心怀不满注资的股东也要同比率出资，请问公司注资时，股东要出资吗？A我公司是以下简称公司还是股份公司？Q是两个中等体量的以下简称公司。A为了精练公司资本体量或引进外部投资人，公司会展开注资。当公司新注资本时，股东无权优先优先选择依实缴的出资比率所夺出资。换句话说，由于以下简称公司的股东间相互尊敬、比较密切。因而，在公司追加注册资本时，应当由本公司的股东首先所夺，以防止追加股东打破公司原有股东间的密切关系，此即为股东的优先优先选择所夺权。优先优先选择所夺权是法律条文赋予股东的一类基本权利，既然是基本权利，股东能行使，也能舍弃，我公司部份股东舍弃注资，是他们的强迫优先选择，是对自己基本权利的行政处分，因而，我公司一致同意注资的股东明确要求心怀不满注资的股东也要同比率出资是不恰当的。Q公司注资的规章制度是什么？ A依法律条文明确规定，减少注册资本要经代表三分之一以内投票权的股东透过。Q假如注资决议案经股东会透过，并明确要求心怀不满注资的股东展开出资，这样能吗？A这得对症下药，一是，假如注资决议案经过三分之一以内投票权的股东透过，关于注资的部份是有效的；其三，股东会决议案明确要求心怀不满注资的股东展开出资，这侵犯了股东的优先优先选择所夺权，因而，此部份决议案文本是合宪了，心怀不满注资的股东能向高等法院提起诉讼，请求高等法院证实此部份文本合宪。Q还有两个难题，假如股东舍弃对注资部份的优先优先选择所夺权，所以，股东的股份比率与否会被溶化？ A法律条文明确规定股东的优先优先选择所夺权，当中两个重要目的就是证实股东的出资比率不被溶化。假如股东强迫舍弃优先优先选择所夺权，公司注资后，其股份比率自然会被溶化，这是股东自己做出的一类优先选择。Q明白了，特别感谢！延伸阅读

公司注资及原股东优先优先选择认缴权的有关难题

一、公司注资时，股东对新注资本的所夺

2014年3月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）修正了注册资本所夺制。在我省公司法明确规定的公司中，除《注册资本登记制度改革》中明确规定的金融行业外，其它金融行业均改革为注册资本所夺制。

《公司法》第一百八八条明确规定：“以下简称公司减少注册资本时，股东所夺新注资本的出资，依前项设立以下简称公司交纳出资的有关明确规定执行。”因而，在公司注资的情况下，股东能就注资事项向公司承诺所夺的出资额，股东间能以注资协议将此次注资的所夺出资额、出资期限等固定下来。在股东所夺出资时能签订合同各股东的出资交纳方式，一次交纳或是分期付款交纳。分期付款交纳的情况下，具体的分五集交纳，每星期交纳多少出资都能展开签订合同。除此以外，股东能以汇率、实物、专利技术、土地所有权等能依法转让的非汇率财产总金额出资、以资本资本资产、赤字资本资产和未相关股东送股注册资本、以股份出资、债权出资等方式对公司的追加注册资本展开注资。

二、公司原股东的优先优先选择所夺权

优先优先选择所夺权是指在公司减少资本时，公司原股东依实缴的出资比率优先优先选择所夺出资的基本权利。《公司法》第三十四条明确规定：“公司新注资本时，股东无权优先优先选择依实缴的出资比率所夺出资。但是，全体股东签订合同不依出资比率分取红利或者不依出资比率优先优先选择所夺出资的除外。”因而，在以下简称公司新注资本时，除全体股东另有签订合同外，公司的原股东享有优先优先选择所夺权，公司及股东不得损害其它股东的优先优先选择认购权。若因公司或其控制股东损害其它股东的优先优先选择所夺权而注资的，该部份股东能向人民高等法院起诉，请求高等法院认定涉及新注资本中该部份股东的出资比率部份合宪。

三、注资协议的签订及修改公司章程

（一）注资协议。在股东对以下简称公司新注资本的所夺时，注资协议会将原股东与注资方间的基本权利义务、所夺出资、出资的方式、出资后对公司治理结构的变更、控制权的变化等有关难题签订合同当中，注资协议对签署协议的各方均有约束力。注资方在注资协议中的所夺资本的表述，构成股东对公司新注资本的所夺。一旦所夺出资的股东，未依注资协议的签订合同实际交纳出资，则需要按注资协议的签订合同对其它签订注资协议的股东承担违约责任。

（二）新的公司章程或章程修正案。在程序上，公司注资时会召开股东会对注资事项展开表决。注资决议案是公司的特别决议案事项，股东会经法定程序透过注资决议案并相应修改公司章程，新的公司章程或章程修正案同样是注资方所夺出资的书面证明。

四、一旦行使优先优先选择所夺权，股东就负有实缴注资注册资本的义务

《公司法司法解释三》第十三条：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其它股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民高等法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部份承担补充赔偿责任的，人民高等法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其它债权人提出相同请求的，人民高等法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民高等法院应予支持；公司的发起人承担责任后，能向被告股东追偿。

该明确规定明确了股东全面履行出资的义务，能从以下几个方面解读：

（一）公司原股东一旦行使了优先优先选择所夺权，就负有全面履行出资的义务，即：原股东一旦行使了优先优先选择所夺出资，公司注资时股东的出资行为就成为一类义务；

（二）一旦没有全面履行出资义务，公司债权人能明确要求其对公司债务不能清偿的部份承担补充连带责任；

（三）在公司注资时，假如股东未履行或者全面履行出资义务，而董事、高级管理人员又未尽到《公司法》第148条第一款明确规定的忠实、勤勉义务的，公司、其它股东以及公司的债权人能请求董事、高级管理人员承担相应责任。因而，作为公司董事和高管，也需要在注资过程中履行忠实、勤勉的义务。

五、以资本资本资产、赤字资本资产或未相关股东转注资本的特别明确要求

公司账上有累积的历年盈利没有分红等情形时，能透过转注资本的方式展开注资扩股。不同于普通的现金注资扩股，以资本资本资产、赤字资本资产或未相关股东转注资本时，需要注意以下几点：

（一）不是所有的资本资本资产都能转注资股本。资本资本资产分为两类，不能直接用于转注资本的资本资本资产和能直接用于转注资本的资本资产：能直接用于转注资本的资本资本资产包括资本溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额以及其它资本资本资产等，不能用于转注资本的资本资本资产主要包括捐赠非现金资产准备、股份投资准备以及关联交易差价等， 这些项目属于所有者权益中的准备项目，是未实现的资本资本资产，因而不能用于转注资本。

（二）资本资本资产能非同比率送股。 通常来讲，资本资本资产作为股东权益由公司全体股东依出资比率享有，资本资本资产送股注册资本最常见的方式也为各股东依其出资比率同比率送股。但是，根据公司法的明确规定，能不依出资比率相关股东，资本资本资产也就能不依出资比率展开送股股本。但目前很多地方工商监管部门实际做法不一，因而，具体操作时还要咨询当地的工商管理部门。

（三）资本资本资产送股股本的征税难题有很多争议。通常认为， 资本资本资产金从性质上不属于利息、股息、红利，而更接近于股本，属于股东投入的一部份，资本资本资产金送股股本属于股东投入的内部再分类，不宜视为一类所得，更谈不上征收个税难题。但2013年9月29日，财政部、国税总局联合发布了《关于中关村国家自主创新示范区企业送股股本个人所得税试点政策的通知》（财税[2013]73号）明确规定：企业以未相关股东、赤字资本资产、资本资本资产向个人股东送股股本时，应依‘利息、股息、红利所得’项目，适用20%税率征收个人所得税。对示范区中小高新技术企业以未相关股东、赤字资本资产、资本资本资产向个人股东送股股本时，个人股东一次交纳个人所得税确有困难的，经主管税务机关审核，可分期付款交纳，但最长不得超过5年。后续，国税总局和地方税务局又不断出具了一些明确规定，从而引起关于资本资本资产送股股本与否征税的各种争论，各个地方税务局的做法也不一。一般来说，与否缴税，取决于资本资本资产的来源。投资溢价转注资本不征个人所得税，对其它的资本资本资产转注资本，应视同留存收益送股，依“先分配，再投资”展开税务处理，个人股东依“利息、股息、红利所得”计征个人所得税，并相应减少个人投资的计税基础。但目前很多地方税务部门实际做法不一，因而，具体操作时还要咨询当地的税务部门。

参考文献

1. 孙益刚：《公司如何合法合规性的注资扩股？》，载于“ 日学草堂”，2019年5月13日。

2.《注资扩股中原股东对新注资本的所夺和认购》，载于“牛津法律条文研究”，2019年2月8日。