国有企业增资扩股的相关问题及法律风险

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一、难题的提出

●随着《民营企业非国有资本买卖市场监管办法》（32发布命令）的出台，非国有民营企业的注资凌桥买卖被列入产权买卖市场公积极开展开，在此背景下，如何保证买卖销售业务流程不合法，从而实现非国有资本机会成本产品服务即成为令人高度关注的热门话题。在本栏所服务项目的城投公司，近期就有三起注资买卖，一同是辖下子公司的注资扩股，一同是自身参与其他民营企业的注资凌桥，故责任编辑就注资销售业务的操作方式销售业务流程及有关信用风险展开概括归纳。●

二、注资销售业务操作方式销售业务流程

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根据《民营企业非国有资本法》、《公司法》、32发布命令等国资委监管法规，结合国内主要就产权买卖政府机构要求，国有企业注资买卖主要就分为后期组织工作、入场买卖和买卖完成三个期。

（一）后期期

注资后期，民营企业应搞好增资初步设计、东台、审计组织工作、评估结果、制订注资计划、尽调调查和履行职责外部重大决策等有关组织工作。

搞好注资初步设计、制订注资计划。注资计划是对民营企业注资组织工作展开统筹规划计划安排的里韦县文件，内容一般包括：（1）注资的正当理由（2）注资民营企业基本情形（3）拟注资数额及注资后民营企业公司治理（4）募集资金数额、商业用途、投资人应具备的前提、选择标准和甄选方式（5）注资行为的可行性研究和迫切性（6）注资民营企业牵涉的老干部收容计划（7）注资民营企业牵涉的债权、债务等处理情形（8）社会稳定信用风险评估结果报告（9）未来股权调整退出前提（10）民营企业注资牵涉非国有股东持有上市公司股份间接地受让的，应递交有关情形说明和先期组织工作计划（11）注资重大决策核准销售业务流程。

2、依照民营企业章程和外部规章制度展开重大决策，形成口头决议案，履行职责重大决策核准销售业务流程。依照32发布命令的规定，非国有民营企业（含非国有控股民营企业、非国有独资企业公司、非国有实际控制民营企业）积极开展注资销售业务应司法机关履行职责注资审核或重大决策销售业务流程。

3、牵涉老干部权益的，应汇报注资民营企业老干部讨论会或老干部全国代表讨论会的意见，对老干部收容事宜应经老干部讨论会或老干部代表大会讨论通过。

4、委派具有相应证照的中介政府机构积极开展审计组织工作和资产评估结果。

6、与产权买卖政府机构签订委派服务项目合同。

（二）入场买卖

入场买卖期主要就组织工作包括：挂牌申请、信息披露、公开征集意向投资人、择优选定投资人、资金结算与出具买卖凭证等。其中重点高度关注：

1、信息披露。民营企业注资通过产权买卖政府机构网站对外披露信息公开征集投资人，时间不得少于40个组织工作日，信息披露内容包括但不限于：（1）民营企业的基本情形（2）民营企业目前的公司治理（3）民营企业注资行为的重大决策及核准情形（4）近三年民营企业审计组织工作报告中的主要就财务指标（5）民营企业拟募集资金数额和注资后的民营企业公司治理（6）募集资金商业用途（7）投资人的资格前提，以及投资数额和持股比例要求等（8）投资人的甄选方式（9）注资终止的前提（10）其他需要披露的事宜。其中如公司与公司大股东、实际控制人和注资方之间具有关联关系，应予以披露。牵涉上市公司的也应依照关联买卖事宜展开披露。

2、公开征集意向投资人。投资人有意投资的，需向产权买卖政府机构提出投资申请。递交材料主要就包括：投资申请书，投资意向主体资格证明文件、章程，拟参与注资的外部重大决策或核准文件以及其他需要提供的材料。

对审核符合前提的，产权买卖政府机构出具《意向投资人资格确认通知书》，不符合前提的予以口头说明。

择优选定投资人。可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式展开甄选。投资人选择确定后，由产权买卖政府机构将注资结果对外公示，公示期满无异议的，由产权买卖政府机构组织有关各方签订注资协议。

（三）买卖完成

注资协议签订并生效后，产权买卖政府机构出具注资凭证、对外公告结果，后办理工商变更登记、产权登记。

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三、注资中的法律信用风险

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（一）原股东的优先认缴权

依照《公司法》第34条规定，公司新注资本时，股东有权优先依照实缴的出资比例认缴出资，全体股东约定不依照出资比例分取红利或者不依照出资比例优先认缴出资的除外。因此，在非国有民营企业注资买卖过程中，应注意保障公司原有股东的优先认缴权。

（二）原股东对其他股东放弃认缴的注资份额不具有优先认缴权《公司法》第七十一条第二款规定：经股东同意受让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。依据上述规定，在公司股权受让时，其他股东享有优先购买权，那么，是否可以据此推断出原股东对公司注资时其他股东放弃认缴的注资份额亦具有优先认缴权呢？

首先，优先权的行使构成对相对人权利行使的限制，可能严重影响其自身利益，因此优先权的行使必须基于法律明确规定，而不能依据法律展开推定。根据我国公司法第34条的规定，有限责任公司新注资本时，股东有权优先依照实缴的出资比例认缴出资。

但是，对部分股东放弃其优先享有的注资份额时，其他股东是否享有同等前提下的优先认缴权的难题，公司法未作规定。2004年修订的公司法第33条规定：“公司新注资本时，股东可以优先认缴出资”，而现行公司法34条将该条修改为“公司新注资本时，股东有权优先依照其实缴的出资比例认缴出资”，对股东优先认缴出资的范围作了限定，由此可以推知，现行公司法对股东注资优先认缴权的行使展开了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。

其次，保护公司发展机会的法益高于公司人合性的法益。公司注资凌桥行为与股东对外受让股份行为性质不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。股权受让往往是被动的股东更替，与公司的战略性发展一般并无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的人合性；而注资凌桥，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东优先认缴权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求注资凌桥，从而阻碍公司的发展壮大。

因此，不能援引公司法第71条关于股权受让的规定精神来解释公司法第34条的规定，即不能因股东在股权受让时拥有优先购买权就推定股东在注资凌桥时对其他股东放弃的认缴出资比例也拥有优先认缴权。

因此，有限公司注资凌桥时，原股东对其他股东放弃认缴的注资份额没有优先认缴权。

（三）注资协议解除，不可以要求标的公司直接返还注资款，而只能要求原股东承担返还义务。

投资人在向目标公司注资时，往往会在注资协议中加入“承诺与保证”条款，或在其他条款中加入关于投资前提的约定，若标的公司或原股东违反该等约定，投资人就希望解除注资协议，撤回投资。依照《合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的前提。解除合同的前提成就时，解除权人可以解除合同。”前提成就时，注资协议当然可以依约定解除。

根据《合同法》第九十七条规定，合同解除的效力是“合同解除后，尚未履行职责的，终止履行职责；已经履行职责的，根据履行职责情形和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，若投资款尚未交付，停止交付。若已经支付，是否可以要求公司承担返还义务呢？

这一难题仍然牵涉法益冲突难题，即法律强制性规定高于合同约定，保护债权人集体利益高于投资者个人利益，因此即便标的公司违约，亦不能直接要求标的公司返还出资款，而只能要求原股东承担返还义务。理由如下：合同中的自由约定应以不违反法律强制性规定为前提,而公司以资本为信用，公司资本的确定、维持和不变，是保护公司经营发展能力，保护债权人利益以及买卖安全的重要手段，故公司资本制度多为法律强行性规范，合同中约定的关于要求公司返还投资款的约定即因违反法律强制性规定、损害第三人（债权人）利益而无效。

因此，为最大限度保护投资安全，投资人在注资协议中应考虑将返还投资款之义务赋予原股东，以免要求公司返还投资款的约定无效而导致投资利益受损。

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