国有参股公司增资是否必须评估问题及分析

尽管一切无法重来,草原中海棠犹绿,棒果的时刻,我们无须哀伤追忆,就在残余中寻找力量。

—— Grignols毫无关系 多  

 结 论

一

依照国家层面的法规明确规定，对国有入股民营企业注资的犯罪行为，由国有资本市场监管政府机构通过出动的股东代表者、常务董事展开股东会、常务监事会表达意见并展开投票表决，并未明晰明确要求评估结果登记、入场买卖。但是，在工作中，各地方政府往往对于国资监管有更高的明确要求，比如青岛市国资委发布的《市属民营企业金融资产评估结果管理提示》通则为市属民营企业或其控制的子民营企业，但同时也明晰国有入股公司展开相关犯罪行为时犯罪行为时国有股东指派的股东代表者、常务董事应当在股东会、常务监事会上一致同意并投票表决同意展开金融资产评估结果。

在学术界，多认为强制性明确要求国有入股公司展开金融资产评估结果与国有股东的入股地位相违，相违合资本的多数决原则，若发生国有资本外流的情况的受损失最大的应该是持股比例最高的非国有股东，国有股东有相对充足的权利保护和法援措施保障其股东权益。

在民事实践中，（1）根据已有事例[(2018)藏族人终21号]，明晰判定国有入股公司注资的，不适用《中华人民共和国民营企业国有资本法（2008）》、《民营企业国有资本买卖市场监管办法（2016）》；（2）就需经评估结果的国有资本买卖合约曾效力难题，北京市高级人民法院的主流裁判员意见比较明晰，即关于国有资本转让需经评估结果的硬性明确规定是沃贝的，而非曾效力性的，如不存在合约法52条明确规定之合宪情况，买卖合约即为有效。事例如：非洲联盟集团公司非常有限公司与合肥市公路控股集团非常有限公司股权转让纷争案件[（2013）民二终字第33号]、罗玉香与日本会社吉林实业公司、吉林海巴尔创新股份非常有限公司执行提出异议纷争案件[(2013)民申字第2119号]、中国中电集团公司财务非常有限公司与天津ST厦工铁路控股股份非常有限公司股权转让纷争再审理案件[(2015)民申字第715号]

 预测及依照

二

01

民营企业国有资本评估结果管理暂行规定(2005)

通则：各级党委国有资本市场监管政府机构履行职责出资人职能的民营企业(以下泛称所出资民营企业)或其各级党委子民营企业(以下泛称民营企业)涉及的金融资产评估结果。

应当展开金融资产评估结果的事项：民营企业有下列犯罪行为之一的，应当对相关金融资产展开评估结果：(一)整体或者部分改建为非常有限责任公司或者股份非常有限公司；(二)以非货币金融资产对外投资；(三)合并、分立、破产、解散；(四)非上市公司国有股东股权比例变动；(五)产权转让；(六)金融资产转让、置换；(七)整体金融资产或者部分金融资产租赁给非国有单位；(八)以非货币金融资产偿还债务；(九)金融资产涉讼；(十)收购非国有单位的金融资产；(十一)接受非国有单位以非货币金融资产出资；(十二)接受非国有单位以非货币金融资产抵债；(十三)法律、行政法规明确规定的其他需要展开金融资产评估结果的事项。

个人理解，“各级党委国有资本市场监管政府机构履行职责出资人职能的民营企业”与“国家出资民营企业履行职责出资人职能的民营企业”相对应，属于两个监管层级和体系。根据前述通则，《民营企业国有资本评估结果管理暂行规定（2005）》只适用于“各级党委国有资本市场监管政府机构履行职责出资人职能的民营企业”，并不适用于“国家出资民营企业履行职责出资人职能的民营企业”。

另外，《民营企业国有资本评估结果管理暂行规定（2005）》并没有对“子民营企业”的范围作出明确规定。但是，《中央民营企业财务决策报告管理办法》（2004年）、《中央民营企业境外国有产权管理暂行规定》（2017年）中有关“子民营企业”的含义的明文界定以及下文中《青岛市市属民营企业资产评估结果管理提示（2018）》通则的明确规定，子民营企业均指民营企业的全资子民营企业、控股子民营企业，不包括入股子民营企业。

《民营企业国有资本评估结果管理暂行规定（2005）》明晰“国有股东股权变动”应当展开评估结果，但是却未明文明确规定通则是否包括国有入股公司，这是“国有入股公司注资是否必须评估结果”这一难题产生争议的根源。

02

中华人民共和国民营企业国有资本法(2008)

国有入股公司重大事项决策机关：国有资本控股公司、国有资本入股公司有本法第三十条所列事项（含注资）的，依照法律、行政法规以及公司章程的明确规定，由公司股东会、股东大会或者常务监事会决定。

应展开评估结果的情况：国有独资民营企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及民营企业章程明确规定应当展开金融资产评估结果的其他情况的，应当按照明确规定对有关金融资产展开评估结果。（不含入股公司注资）

个人理解，《民营企业国有资本法》中“金融资产评估结果”章节可以理解为对2005年《民营企业国有资本评估结果管理暂行规定》相关明确规定的进一步明晰，其中并没有明确规定国有入股公司注资的需需展开金融资产评估结果。

03

民营企业国有资本买卖市场监管办法(2016)

通则：履行职责出资人职能的政府机构、国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业展开的民营企业产权转让、民营企业注资、民营企业金融资产转让犯罪行为；其中，民营企业注资是指“国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业增加资本的犯罪行为，政府以增加资本金方式对国家出资民营企业的投入除外”。

以下情况按照《中华人民共和国公民事》、民营企业章程履行职责决策程序后，可以依照评估结果报告或最近一期审计报告确定民营企业资本及股权比例：（一）注资民营企业原股东同比例注资的……（四）注资民营企业和投资方均为国有独资或国有全资民营企业的。

个人理解：通读《民营企业国有资本买卖市场监管办法（2016）》的通则及“民营企业注资”这一章，民营企业注资的含义均指本民营企业注册资本增加，在工作中往往与“投资”含义混淆。最为明显的就是“注资民营企业和投资方”这一表述，说明“注资民营企业”是指注册资本增加的民营企业，“投资方”是指向目标公司注资的民营企业。也就是说，32号令通则中的“国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业增加资本的犯罪行为”是指增加（本民营企业）注册资本的犯罪行为，而非对外注资犯罪行为（也就是并未包含国有入股民营企业的注资犯罪行为；但因对国有入股公司注资导致自身注册资本增加的除外）。最后，《浙江省市属文化民营企业重大事项管理实施细则（2018）》的前述明确规定和(2018)藏族人终21号案也印证了以上观点。

与“民营企业注资”形成鲜明对比的是同一条里面的第一款：“……（一）履行职责出资人职能的政府机构、国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业转让其对民营企业各种形式出资所形成权益的犯罪行为（以下称民营企业产权转让）……”这里面对于产权转让，明显包含了“履行职责出资人职能的政府机构、国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业”对于被投资民营企业的投资形成的权益，也就是含入股公司的产权转让。

04

民营企业国有资本市场监管暂行条例(2019)

通则：国有及国有控股民营企业、国有入股民营企业中的国有资本的市场监管。

国有入股公司重大事项管理：国有控股的公司、国有入股的公司的股东会、常务监事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免民营企业负责人等重大事项时，国有资本市场监管政府机构出动的股东代表者、常务董事，应当按照国有资本市场监管政府机构的指示表达意见、行使投票表决权。

国有资本授权经营：国有资本市场监管政府机构可以对所出资民营企业中具备条件的国有独资民营企业、国有独资公司展开国有资本授权经营。被授权的国有独资民营企业、国有独资公司对其全资、控股、入股民营企业中国家投资形成的国有资本依法展开经营、管理和监督。

公司治理：国有及国有控股民营企业、国有入股民营企业的组织形式、组织政府机构、权利和义务等，依照《中华人民共和国公民事》等法律、行政法规和本条例的明确规定执行。

05

山东市属民营企业金融资产评估结果管理提示

通则：为市属民营企业或其拥有实际控制权的境内外各级党委子民营企业（以下泛称民营企业）。

应展开评估结果的情况：民营企业有下列犯罪行为之一的，应当对相关金融资产展开评估结果：……（四）注资；……（十二）对其他民营企业注资。

国有入股民营企业发生第五条所列经济犯罪行为时，国有股东指派的股东代表者、常务董事应当在股东会、常务监事会上一致同意并投票表决同意展开金融资产评估结果。

个人理解：《山东市属民营企业金融资产评估结果管理提示》为国家层面的《民营企业国有资本评估结果管理暂行规定（2005年）》中“子公司”含义解读提供参考。将对其他民营企业注资列入评估结果情况，体现了地方对国资监管的更高明确要求。

市属民营企业入股公司的国有股东代表者、常务董事必须一致同意并投票表决同意展开评估结果，但具体是否评估结果有市属民营企业入股公司的股东会、常务监事会决议。

———— END ————

原创文章，仅供参考  

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