外资并购_增资工商外汇层面工作要点笔记

引言

    《外商投资法》实施进入第三年，在外商投资企业设立、内资企业引入外国投资者的时候实务中经常会出现法律法规与实务有冲突的情况，本文在实务的基础上对流程及材料的把握进行了梳理。

一、时间表

标的公司及投资方/投资方律师往往关注整体的时间节点问题，对于外资并购/增资工商外汇工作而言，其必要的一份文件是并购方/投资方的主体资格证明文件（即“公证书”），公证书无法出具则意味着工商流程很可能无法开展。

主体资格证明

不同国家/地区的投资主体公证程序不同，加上疫情的影响公证程序完成的时间变得不可控；如果投资主体是注册在香港的，公证时间则相对可控。

我们选取了部分具有代表性的情况制作了公证程序时间表：

序号

香港（正常程序）

香港（加急程序）

美国自然人

其他国家地区法人

1

2个工作日

7个工作日

15个工作日

无法预计

*均不计算资料的物流时间

工商变更

工商变更时间相对可控，代理机构在办理外资并购/增资工商手续时，可与公司对接人/律师沟通材料预计交付的时间，提前预约，避免因获得资料后才发现短时间内没有窗口空位可以提交材料。一般来说当天提交当天可以获得新的营业执照等资料，如果下午三点过后才提交的资料，很可能需要次日才能领取新的营业执照。

工商变更的特殊情况

工商行政监督管理部门有权对所提交的资料真实性进行查验，笔者曾遇到过某知名美元基金对注册在深圳福田区的企业增资时，窗口启动实质性审查程序。根据实质性审查通知书的内容，实质性审查期限为17个自然日，也就意味着目标公司需要等待17个自然日才可能获得新的营业执照；同时，工商窗口要求留下外方股东的联系方式，在17个自然日之类会联系外方股东的授权代表核实情况。漫长的等待了17个自然日后，据反馈工商行政部门始终没有联系外方股东的授权代表进行所谓的“实质性审查”，在第18个自然日终于领到了新的营业执照。

商务委信息报送

根据商务部《信息报告办法》，外国投资者或外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。根据我们的了解，信息报告方式由地级市进行统筹，各个地级市报送的方式有所不同，以深圳为例，深圳市市场监督管理局企业登记系统内就包含了信息报告模块，企业可以在完成工商变更登记后通过该模块申报外商投资信息。在实务中，除非偶遇系统崩溃等意外情况，否则一般在提交后当日或次日可显示为“已登记”的状态。

FDI登记

2015年，国家外汇管理局发布 《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），FDI登记（境内直接投资外汇登记）由具备资质的银行直接办理；同时外管局颁布了《资本项目业务操作指引》指导银行办理相关的操作。银行根据展业三原则及指引自行制定更为详细的业务资料目录，并自行判断业务风险。根据大多数银行的业务流程，一般由客户经理对企业进行尽调，按照银行内部的指引搜集企业的信息后形成报告提交分行或总行国际业务部进行审批，审批通过后方能进行登记。由此，FDI登记办理的进度在银行端往往受到几个因素的影响：1\业务经理对企业的熟悉程度；2\业务经理对涉外业务的熟悉程度；3\银行国际业务部的政策松紧程度;4\银行国际业务部的业务饱和度。客户经理对FDI登记业务的理解能力有时候是关键的因素，不靠谱的客户经理很可能会大幅度增加时间成本和费用的成本（后面再展开说），一般来说FDI登记的时间周期在1-2个星期左右。

资本金账户开立

如果FDI登记和资本金账户开立在同一个银行办理，由于在做FDI登记的时候已经进行过一轮的尽调，资本金账户的开立则可以免去重复尽调的工作，熟练的客户经理在FDI登记完成后2天内即可完成资本金账户开立的工作。

程序

项目

时间

公证程序

香港正常

7

香港加急

2

美国自然人

15

其他国家或地区法人

–

工商变更登记

工商变更登记

3

信息报送

商委信息报送

2

FDI登记

境内直接投资外汇登记

8

账户开立

资本金账户开立

2

二、资料清单

工商部分

序号

1

《企业变更（备案）登记申请书》

2

企业法人营业执照正本和全部副本

3

《决议》企业关于变更事项的决议

4

主体资格证明（公证书）

5

《法律文件送达委托书》+被授权人证件

6

涉及批准的，批准文件原件

7

《章程》

8

董监高任职文件及身份证明文件复印件

9

法定代表人任职文件及身份证复印件

外汇部分

10

《境内直接投资基本信息登记业务申请表》（外管局制式表格）

11

变更后营业执照

12

法人身份证

13

如果委托第三人办理的，经办人身份证及委托书

14

含中资股东的所有股东身份证明文件复印件

15

《变更备案通知书》

16

实缴登记凭证或相关主管部门的批准文件，如适用

17

业务登记申请书

18

决议文件

19

增资协议、资产评估报告

20

其他要求的文件

三、材料要点主体资格证明文件（公证书）

根据《国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知》（工商外企字[2006]第81号）第五条第1款：申请外商投资的公司的审批和设立登记时向审批和登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证。

根据投资者的身份不同，主体资格证明的要求不尽相同，大致上可区分为：港澳法人投资者、港澳自然人投资者、非港澳法人投资者、非港澳自然人投资者：

身份特征

是否要求公证

公证要求

港澳台自然人

否

如果港澳台自然人投资者持有中国大陆居住证的，可以中国大陆居住证作为身份证明文件；未持有中国大陆居住证的，可以往来内地通行证、台湾居民往来大陆通行证作为身份证明文件。均为持有的，则需要公证

港澳法人投资者

是

投资目的地在深圳、东莞、肇庆、重庆、广州、日照的，按照双边公证通告办理；按照相关的通告，公证书必须附《董事决议》，且必须预留公司及被授权代表的签章样式。投资方应留意:1\公证书如用于上述地区的，被授权代表必须为投资主体的董事；2\投资主体及授权代表在目标公司上的签章样式应与其预留在公证书内的签字签章一致；如投资中国大陆除上述以外的地区的，没有要求被授权代表必须为董事

一般外国投资者

是

受制于疫情的影响，部分地区的工商部门允许后补投资方的公证书，但此政策具有不确定性。根据不同国家\地区的商事登记法律不同，公证文件不尽相同，总体上是要求公证人对投资主体的合法存续进行证明后，送交东道国外交部门进行认证，再由东道国外交部门送交中华人民共和国驻东道国使领馆进行认证。比较热门的设立地如英属维京群岛、英属开曼群岛等，因其属地的属性，中国政府并未在当地设立使领馆等派驻机构，我国使馆认证文件应送交宗主国进行认证

一般自然人投资者

是

同上

授权书

设立或变更外商投资企业是否需要外国投资者提供授权书的争议比较大，值得单独一段来书写。授权书指的是外国投资者（如无特别强调指法人投资者）授权某位自然人代表该外国投资者在投资协议、股东决议或其他工商变更文件上签字的授权文件。

中国委托公证人协会相继发布了第1200、1249、1306、1329、1342、1361号通告（通告由对应的地方政府部门与中国委托公证人协会共同签署），通告对投资到深圳、东莞、肇庆、重庆、广州、日照的香港公司公证格式进行了明确的要求。其中要求公证书必须附投资主体的董事会决议，董事会决议内应当明确在中国特定城市设立外商投资企业应当授权某位董事作为被授权人签署相关的文件，即使投资主体有且仅有一位董事，也必须做出上述的授权。通告进一步明确了应当在公证书内预留投资主体以及被授权代表的签章样式。

但，法律法规并没有进一步的说明一般的外国投资者主体资格证明文件（公证书）内是否应当包含授权书，是否需要提交带签字样式的授权书、以何种形式形成授权书因工商窗口的工作人员理解不同可能存在较大的差异，此处我们列举的几种不同的情况：

Ø 完全不需要授权书

窗口人员简单的按照《工商外企字[2006]第81号》通知，只要求识别外国投资者是真实存续的主体，不需要额外提供授权书。

Ø 授权书不需要公证

授权书不需要公证又分为两种情形：1\只需要单独提供授权书的原件；2\如果公证书内的信息能够显示被授权人是外国投资者的董事或代理人，则提供被授权人有效的护照复印件，工商部门通过比对护照上签字样式以及提交工商的文件的签字样式是否一致，在形式上验证了签字文件的有效性。

Ø 授权书需要公证

授权书应当作为公证书的附件之一，随同主体资格证明的文件一同完成公证程序。

需要特别强调的是，在同一个城市，甚至同一个窗口在不同的时间对是否需要授权书以及何种形式形成的授权书要求都可能不一样，如果投资方尚未启动公证程序的，要尽力说服投资方将授权文件纳入到公证书内；如果已经启动甚至已经形成了公证书的，要尽量动之以情晓之以理说服窗口人员接受我方的观点，在最不利的条件下争取最有利的结果。

 法律文件送达授权委托书

外国投资者和中方股东、雇员发生股权、劳资纠纷的时候往往涉及到法律文书送达的问题，如果不能在中国境内完成送达程序，司法程序将很难开展。工商、商务、海关、外管四部门根据《民事诉讼法》第267条的规定制定了《法律文书送达委托书》制度（《工商外企字[2006]第81号》第5条第2款）：

申请外商投资的公司的审批和设立登记，除提交《公司登记管理条例》第二十条或第二十一条规定的相应文件外，还应当向审批和登记机关提交外国投资者（授权人）与境内法律文件送达接受人（被授权人）签署的《法律文件送达授权委托书》。该委托书应当明确授权境内被授权人代为接受法律文件送达，并载明被授权人地址、联系方式。被授权人可以是外国投资者设立的分支机构、拟设立的公司（被授权人为拟设立的公司的，公司设立后委托生效）或者其他境内有关单位或个人。

2020年《外商投资法》实施以后，工商行政部门在外商投资企业设立时是否仍需要提交《法律文件送达委托书》存在着疑惑，实务中同一个城市不同的受理窗口会有截然不同的意见。笔者观点认为仍需要提交《法律文件送达委托书》，理由如下：

1、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（国务院2016年666号令修正），第6条规定了国家工商行政管理总局负责登记的公司包括外商投资公司；第65条、第66条分别规定了可处罚的对象包括股东。基于法人人格独立的理论，股东违法并不意味着公司违法，在股东违法的情况下将处罚通知送达给公司不符合《行政处罚法》第61条规定，如果无法将行政处罚决定书按照法定程序完成送达程序的话，工商管理部门执行处罚将存在法律上的障碍。

2、《工商外企字[2006]第81号》通知仍属于生效的法律文件，行政机关及当事人应当遵照执行。

3、如果外国投资者与中方股东、雇员发生纠纷，通过《民事诉讼法》规定的域外送达途径送达诉讼文书将极大的提高诉讼成本。

资产评估报告

外国投资者增资/并购境内企业的材料清单中《资产评估报告》来源依据是备受争议的《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》（商务部2009年6号令修正）第14条：

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

不能否认的是《并购规定》仍处于生效的状态，在《外商投资法》实施以前，商务主管部门履行前置审批/备案的工作，一向要求提交《资产评估报告》，但在《外商投资法》实施以后，工商部门直接受理外资企业的设立工作，各地工商登记部门制定的资料清单中并没有要求提交《资产评估报告》，因此实务中在工商变更层面已不再要求。

值得留意的是根据外管局发布的《资本项目业务操作指引》（2020年版），对于外商投资企业基本信息登记的参考法规中，仍引用了《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》（商务部2009年6号令修正），在外国投资者以溢价方式购买老股或认购境内企业新增注册资本的情形下，大多数商业银行原则上都要求出具目标公司的《资产评估报告》以作为判断溢价合理性的依据之一，但在投资热门的TMT等行业，目标公司通常不会以《资产评估报告》中的评估价值出让股权或引入投资者，而是以若干倍的估值进行融资。出具资产评估报告犹如鸡肋一般，不但会额外承担一笔评估费用，而且增加了时间成本。况且外管局的相关指引中，并没有明确要求银行机构在办理FDI登记时必须提供《资产评估报告》。

返程投资的确认

根据商务部《信息报告办法》规定，外商投资企业应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息。

根据外管局发布的《资本项目业务操作指引》（2020年版），境内企业申请境内直接投资外汇登记时，应当如实披露其外国投资者是否直接或间接被境内居民（含境内机构和境内个人）持股或控制。

上述规定意味着目标公司应当分别向商务部及外管局报告其投资方的实际控制人信息，且两者数据应当一致。值得注意的是，《信息报告办法》仅规定了披露实际控制人信息，而《资本项目业务操作指引》则要求披露包括“间接持股”这一情形。在大型的美元基金投资中国境内企业的项目中，投资主体往往是设立在离岸国家的合伙制基金（或通过该有限合伙在香港架设一层SPV公司）。基金的有限合伙人即为基金的投资人，对于境外基金而言，其投资人信息往往属于基金的商业机密，通常情况下基金或出于风控的要求、或出于保护商业机密的要求不会披露基金投资人的信息。从形式上看，我国外管的法规与美元基金的惯例产生了尖锐的冲突，如果不打开基金的投资人结构，则银行无法依照外管的指引识别基金背后投资人身份；如果打开基金投资人的名单，则意味着基金要公开其投资人信息；进一步说，即使基金打开第一层投资人名单，仍有极大的可能是另外一个机构，对于基金而言更是无权要求基金投资人披露其追溯至实际控制人的股权结构信息。

从笔者接触到的案例中来看，多数情况下是境内银行采取妥协的态度。一方面仅要求外商投资企业自行承担其披露信息的真实性；另一方面仅要求股权结构仅披露到基金层面，不再要求披露基金的投资人身份。

这个妥协在笔者看来有利有弊，有利的方面是方便了境内企业获得境外美元的投资；不利的方面则是给境外黑钱、不符合中国外汇政策的资金暂时获得了一个安身之所，加剧热钱持续流入的风险。

另外一方面，虽然《信息报告办法》规定的报告主体为外国投资者或外商投资企业，但实务中通常由外商投资企业履行信息报告的工作、承担未如实报告的法律责任，在外汇登记的层面，则是有申请人，即境内企业做出非返程投资的承诺；这意味着如果外商投资者客观上构成返程投资，实际中未披露返程投资信息，直接承担责任的是境内企业而非外国投资者。

为了尽量减少被处罚的风险，或者说在外国投资者做出虚假的披露后能够获得追索权，笔者在代理此类案件时通常会要求外国投资者以书面或电邮的形式确认其投资不会对目标公司构成返程投资。

投资总额/投注差

投资总额的概念最初出现在三资企业法年代，国家工商行政管理局在1987年颁布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（此文件仍然生效：文号工商企字[1987]第38号）。

根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（已废止）的定义，投资总额指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模，需要投入的资金总和。简单而言，投资总额包括两部分组成：注册资本+中长期外债金额

1987年的38号文进一步明确了投资总额和注册资本之间的关系：

v 投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。

v 投资总额在三百万美元以上至一千万美元（含一千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。

v 投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。

v 资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千二百万美元。

《外商投资法》虽然没有提及“投资总额”的概念，部分城市的工商登记部门已不再要求章程中约定“投资总额”，但商务部2012年8号令《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》、外管局《外债管理办法》都援引了投资总额的概念。

其中，在执行《信息报告办法》时，信息报告系统内仍保留了“投资总额”的栏目，另一方面，中国人民银行在2017年颁布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》，在投注差的模式下提供了一种新的外债计算方式。通知规定了自通知发布之日起设置一年的过渡期，过渡期内外商投资企业可以在投注差模式和宏观审慎模式下人选一种模式适用。但是截至到目前，外管局仍未明确废除投注差的外债模式，笔者和银行国际业务部了解到，在实务中，外商投资企业认可选择投注差的外债模式。

综上，在法律法规未明确废止“投资总额”概念的情况下，外商投资企业在章程中设置投资总额仍存在必要性。

重要提示!!!

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