案例评析_GP以未依约办理增资手续、工商变更登记为由,起诉管理人GP全额退回投资款,法院予以支持

双GP纠纷

事例叙尔热雷县

在梁溪区光大公司与北京星普公司合资经营方式协定纠纷案件（（2018）京0102民国初年4709号、（2019）京02民终2804号）中，梁溪区光大公司、北京星普公司在《密切合作协定书》第7条第3款签订合同：如果Ayen协定签订之日两个月内，星颀创业投资中心（梁溪区光大公司、北京星普公司缩编的合资经营方式民营企业）仍未完成对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，梁溪区光大公司无权明确要求北京星普公司即刻超额归还前者或其普遍认可的非常有限创业投资顾问的出资。该协定签订2年后，梁溪区光大公司以星颀创业投资中心对创业投资标的的注资有关手续及更改注册登记仍未完成，违背上述签订合同为由控告请求北京星普公司返还超额出资款1000多万元，二审和二审高等法院均不予全力支持，本文旨在对此案进行评析。

一

案件事实

2015年6月18日，梁溪区光大公司（原告、乙方）与北京星普公司（原告、乙方）签订《密切合作协定书》，签订合同如下内容：乙方做为一般创业投资顾问，乙方做为一般创业投资顾问，并与双方各自普遍认可的非常有限创业投资顾问协力缩编合资经营方式民营企业——星颀创业投资中心，并通过星颀创业投资中心对濑田信息技术公司进行股份创业投资。当中，乙方普遍认可的创业投资顾问为保定市奥尔奈创业投资非常有限公司，以及民营企业法人邢彦超和张丹；乙方普遍认可的非常有限创业投资顾问为民营企业法人蔚建、何欣。星颀创业投资中心创业投资额共计2500多万元，均为现金出资，当中乙方或其普遍认可的非常有限创业投资顾问出资本金额1000多万元。

星颀创业投资中心续存期间在核准的经营方式范围内从事有关经营方式，仅参予濑田信息技术公司的注资凌桥，通过创业投资濑田信息技术公司股份并选择合适时机逐步退出以实现创业投资收益。乙方负责星颀创业投资中心的日常经营方式卫生保健，包括星颀创业投资中心设立、地税更改、地税处理、资产估值等。在乙方或其普遍认可的机构资本金妥当并提供有关商业银行证明后，乙方确保出资于2015年6月18日当天妥当。乙方应在星颀创业投资中心收到乙方等的资本金后，于20个工作日完成星颀创业投资中心的更改注册登记手续，并提交相应书面文件。如果已自协定签订之日十个月内，星颀创业投资中心仍未完成对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，乙方无权明确要求乙方即刻超额归还乙方或其普遍认可的非常有限创业投资顾问的出资。

2015年6月18日，梁溪区光大公司先后将自己或其普遍认可的创业投资顾问的创业投资款以商业银行提款形式保险费至星颀创业投资中心帐户，合计1000多万元。

2015年6月19日，星颀创业投资中心向濑田信息技术公司帐户支付2500多万元。2015年8月7日，星颀创业投资中心做为A轮三期创业投资人参予濑田信息技术公司注资凌桥，与多家公司、濑田信息技术公司原股东、濑田信息技术公司A轮一期创业投资人协力签订濑田信息技术公司注资凌桥协定（首轮），当中星颀创业投资中心出资人民币2500多万元，占濑田信息技术公司全部股份的3.125%。星颀创业投资中心至今未被注册登记为濑田信息技术公司的股东。

……

梁溪区光大公司以北京星普公司直至控告日仍未完成星颀创业投资中心对创业投资标的的注资有关手续及更改注册登记，违背了《密切合作协定书》第7条第3款的签订合同，控告请求北京星普公司立即返还超额出资款1000多万元。

二

高等法院观点

对于涉案密切合作协定书第7条第3款的签订合同是否有效。原、原告双方于2015年6月18日签订的《密切合作协定书》第7条第3款的签订合同，如果Ayen协定签订之日两个月内，星颀创业投资中心仍未完成对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，原告无权明确要求原告即刻超额归还原告或其普遍认可的非常有限创业投资顾问的出资。原告北京星普公司主张该条款无效，理由是：根据《濑田信息技术公司注资协定》（首轮）第四（十一）条签订合同，获得创业投资人注资后，应由濑田信息技术公司申请就公司章程及股东更改情况在地税机关办理地税更改注册登记；且根据公司法第32条，股东更改注册登记申请主体是公司，即濑田信息技术公司；北京星普公司没有签订合同或法定义务对濑田信息技术公司进行申请更改注册登记，客观上北京星普公司也无法履行该有关手续；该签订合同也违反了合资经营方式民营企业法及公司法关于合资经营方式民营企业和公司法人资产独立于创业投资顾问和股东财产的原则规定，系签订合同处置第三人的资产，违反了合同相对性原则。

对此北京市西城区高等法院二审认为，涉案密切合作协定书的主要内容是创业投资人梁溪区光大公司与融资方北京星普公司以注资缩编方式进行入伙创业投资，再通过合资经营方式民营企业对外股份创业投资实现合资经营方式民营企业资产的保值增值，从而实现创业投资顾问自身资产的保值增值。双方争议的条款在性质上属于俗称的对赌协定范畴，创业投资人与融资方之间的对赌属当事人之间的意思自治范畴，且不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效。

而创业投资人与融资方之间的对赌，其在本质上是融资方的经营方式行为，是融资方在经营方式过程中签订的合同，应主要从合同法的角度来审视各方之间的法律关系。创业投资权益估值调整机制、创业投资人的退出机制、损益分担方式等是当事人之间协商一致的结果，是各方基于投、融资方对目标民营企业经营方式状况、盈利能力的信息不对称、融资方对资本金的需求程度、各方对民营企业发展的预期等因素，综合权衡、相互妥协的结果。

北京星普公司做为私募基金管理人，对于该合同条款的风险应当具有充分的认知。创业投资人创业投资顾问身份的取得是合同签订并履行的结果，带来合同法与公司法、合资经营方式民营企业法对各方之间关系的交叉调整。但该签订合同并未违反公司法及合资经营方式民营企业法的禁止性规定，因此，不宜从协定违反风险共担的角度否认创业投资人与融资方对赌的法律效力，故争议条款应属合法有效，对各方当事人具有法律约束力。原告主张《股份转让协定》（笔者注：此处应为《密切合作协定书》）第7.2条、7.3条的签订合同违反法律的强制性规定，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。

北京市二中院认为，根据《密切合作协定书》第7条第3款签订合同，如果自《密切合作协定书》签订之日两个月内，星颀创业投资中心仍未完成对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，梁溪区光大公司无权明确要求北京星普公司即刻超额归还梁溪区光大公司或其普遍认可的非常有限创业投资顾问的出资。北京星普公司主张上述签订合同违反了《公司法》第32条、《公司注册登记管理条例》第5章及《合资经营方式民营企业法》的有关规定，依据《合同法》第52条第5项之规定，该条款应认定为无效。

对此本院认为，首先，根据《合同法司法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而北京星普公司提出的上述法律规定为管理性规定,不是效力性强制性规定，并不能据此认定合同条款无效。

其次，根据《密切合作协定书》第7条第3款的内容，不存在北京星普公司应承担更改合资经营方式民营企业创业投资顾问或公司股东等地税注册登记义务的意思表示，而签订合同在不能完成注资有关手续及更改注册登记的情况下，由北京星普公司超额返还梁溪区光大公司的出资，也无法认定系双方签订合同处置第三人财产。

综上，北京星普公司提出《密切合作协定书》第7条第3款因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予全力支持。北京星普公司应按照《密切合作协定书》第7条第3款的签订合同履行其义务。

三

事例叙尔热雷县

1、案涉争议条款的性质

《密切合作协定书》第7条第3款签订合同的内容是：如果Ayen协定签订之日两个月内，星颀创业投资中心仍未完成对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，梁溪区光大公司无权明确要求北京星普公司即刻超额归还前者或其普遍认可的非常有限创业投资顾问的出资。

对此，二审高等法院首先认定该条款的法律性质属对赌条款，并在此基础之上判断该条款的效力，指出应从合同法角度评价《密切合作协定书》第7条第3款的签订合同，该签订合同是投融资双方之间的意思自治，不违反公司法及合资经营方式民营企业法的禁止性规定，该条款合法有效。北京星普公司上诉认为双方当事人之间的法律关系为合资经营方式关系而非创业投资关系，该争议条款并非对赌条款；案涉争议条款签订合同处置第三人资产，依法无效。对此，二审高等法院并没有定性案涉争议条款的性质，其在指出上诉人所提出的有关规定并非效力性强制性规定后，认定案涉争议条款的内容并非签订合同上诉人需承担更改注册登记义务以及签订合同处置第三人财产的情况，上诉人的主张无法成立。

对赌协定或对赌条款是私募股份创业投资市场常见的估值调整机制。[1]实践中，对赌条款签订合同的对赌标的一般是目标公司未来的业绩或者上市时间等，将创业投资协定签订后一段时间内完成相应注资有关手续及更改注册登记做为对赌标的，是较为少见的。毕竟通常来说，对赌标的一般是目标公司需要“努力”才能达成的事项，而完成注资有关手续或者进行更改注册登记并不是十分困难的事情，并不能达到激励融资方创业团队的作用。本案中，虽然上诉人北京星普公司主张案涉条款非对赌条款，但是二审高等法院并未对该条款的法律性质进行评价，而是结合上诉人的理由，从条款本身进行分析并判断该条款的效力。相对来说，虽然二审、二审都普遍认可案涉条款的效力，但笔者更倾向于普遍认可二审高等法院的裁判说理。

2、股份创业投资后未完成注资有关手续、地税更改注册登记的后果

本案梁溪区光大公司虽主张未完成注资有关手续及更改注册登记而明确要求北京星普公司返还出资款，但遗憾的是，高等法院在判决书中并没有说明注资有关手续及更改注册登记履行的具体情况。根据《公司法》第32条第2款、第3款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司注册登记机关注册登记；注册登记事项发生更改的，应当办理更改注册登记。未经注册登记或者更改注册登记的，不得对抗第三人。”据此，未记载于股东名册的，对于创业投资人来说的确存在较大风险；而未办理更改注册登记的，在股东与第三人之间的外部关系上优先保护善意第三人的利益，对于创业投资人来说，也是存在一定的风险。

如果梁溪区光大公司的本意在于相应主体履行注资有关手续、办理更改注册登记，其完全可以根据根据《公司法司法解释三》第23条[2]的规定向高等法院控告明确要求目标公司履行该类程序，将星颀创业投资中心注册登记为濑田信息技术公司的股东。从本案涉及的有关时间节点来看，案涉《密切合作协定书》签订时间是2015年6月18日，梁溪区光大公司控告而高等法院受理时间是2018年1月17日，相比协定签订合同的2个月内未完成注资有关手续及更改注册登记就可以明确要求返还出资，从协定签订到二审控告间隔了2年多的时间。据此，原告控告的目的究竟是基于未完成地税注册登记会导致创业投资风险，还是其他目的就不得而知了。

四

 启示 

1、对合同条款的风险应有充分的认知

道理虽然简单得和白开水一样，实践中却不得不倍加注意。本案所分析的梁溪区光大公司与北京星普公司合资经营方式协定纠纷案件给我们最大的启示即，在合同签订的过程中，应审慎判断合同条款所涉及的风险。本案《密切合作协定书》第7条第3款签订合同的协定签订后两个月内，如果未完成注资有关手续和更改注册登记，梁溪区光大公司可以明确要求北京星普公司即刻超额归还前者的出资，该签订合同是为北京星普公司设定的义务条款。笔者揣测北京星普公司签订合同时普遍认可该条款的前提，很有可能是认为完成注资有关手续及更改注册登记并不是多难实现的事。事实上，即使的确不是很难的事情，其也应认识到出险的情况下其需要承担的义务。正如二审高等法院所言，北京星普公司做为私募基金管理人，对于该合同条款的风险应当具有充分的认知。

2、及时根据合同签订合同履行相应的义务

在本案中，对于北京星普公司来说，笔者猜测其与梁溪区光大公司签订《密切合作协定书》后可能与实践中大多数创业投资人一样，更多的只是参加目标公司的董事会和股东会，参予一些重大决策的讨论，了解目标公司的经营方式状况、财务信息等内容，没有将办理注资有关手续及更改注册登记做为十分要紧的关注点。虽然北京星普公司事实上也没无权利办理星颀创业投资中心对濑田信息技术公司的注资有关手续及更改注册登记，但是根据《密切合作协定书》，其负责星颀创业投资中心的日常经营方式事务管理，其可以敦促有关主体注资有关手续、更改注册登记等程序的履行。从成本收益的角度来看，敦促义务的成本相比高等法院判决其向梁溪区光大公司返还创业投资款1000万来说，实在是不值一提。

注释：

[1]  参见（2014）中国贸仲京裁字第0779号

[2] 《公司法司法解释三》第23条　当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股份后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司注册登记机关注册登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民高等法院应予全力支持。

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