法律顾问_增资扩股中常见的法律风险及防范措施

编者按：在惨烈的竞争中，注资凌桥具有不断扩大生产业务规模，强化股份结构，提高公司资信度的机能。能说，一间获得成功民营企业的发展常常充斥着多次注资凌桥。同福律所将深入探讨分析注资凌桥操作过程中的有关难题，对这一操作过程中常用的法律条文信用风险及有关预防措施进行阐释，并归纳最高人民检察院有关“注资凌桥纷争”的裁判员准则，以求为较大型企业避免出现信用风险提供协助。

一、注资凌桥

注资凌桥是指民营企业向社会募资股份，公开发行、新股东股份投资入股或原股东减少股份投资不断扩大股份，进而减少民营企业的资本金。

对于以下简称公司而言，注资凌桥一般指民营企业减少注册资本，减少的部分由新股东配售或新股东与老股东协力配售，民营企业的经济整体实力进一步增强，并能用减少的注册资本，股份投资于必要性的工程项目。在信泰公益活动中，特别是眼下金融创新资本运转盛行于的信泰公益活动中，注资凌桥现像愈来愈多，其中的法律条文信用风险也有增无减，多方应给与十分重视。

他们能看见，从2012年开始，股份关联方纷争数目达到一种爆发式的增长，仅2014年各级党委高等法院就公开审判了一千二百余件刑事案件，纷争案由多半分散在股东资格证书证实纷争、股份转让纷争等。通过该案流程他们能明晰获知，六成多的二审刑事案件都经过了二审流程的该案，从前部也充分反映了注资凌桥有关难题的的不稳定性和复杂程度。

数据作者：聚法事例

二、常用的注资凌桥方式初探

1、以公司未分配利润、公积金转增注册资本。依据《公司法》第167条之规定，公司税后利润首先必须用于弥补亏损和提取法定公积金（提取比例为10%，公司法定公积金累计额超过公司注册资本50%的，能不再提取），有剩余的，方可在股东之间进行分配。分配公司利润时，经股东会决议，可将之直接转增注册资本，减少股东的出资额。

依据《公司法》第169条之规定，减少公司资本是公积金的用途之一，需要注意的是，法定公积金转为注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25% 。另外，公司以未分配利润、公积金转增注册资本的，除非公司章程有特殊规定，否则以下简称公司应当按照股东实缴的出资比例（详见《公司法》第35条）、股份有限公司应当按照股东持有的股份比例（详见《公司法》第167条）减少股东的注册资本。

2、公司原股东减少出资。公司股东还能依据《公司法》第27条的规定，将货币或者其他非货币财产作价投入公司，直接减少公司的注册资本。需要注意的是，作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；作为出资的货币应当存入公司所设银行账户，作为出资的非货币财产应当依法办理其财产权的转移手续（详见《公司法》第28条）。

3、新股东股份投资入股。注资凌桥时，战略股份投资者能通过股份投资入股的方式成为公司的新股东。新股东股份投资入股的价格，一般根据公司净资产与注册资本之比确定，溢价部分应当计入资本公积金。另外依据《公司法》第162条之规定，上市公司发行的可转换债亦可转换为公司注册资本，转换后公司注册资本减少，债券持有人身份从公司债权人转换成为公司股东。

三、注资凌桥操作过程中常用的法律条文信用风险

1、以未分配利润转增注册资本的，转增比例不可过高，要留有余地，否则转增后公司账面上的业绩（主要是利润率）会受到影响，这对于公司的长远发展是不利的。不仅如此，用于转增的未分配利润应当扣除截至转增时点的应提未提折旧和应纳未纳税收，而公司很可能没有按期提取折旧或缴纳税款，这就意味着实际转增注册资本时需要在会计上进行相应的计提和账务调整。如果转增比例过高，一旦涉及到较大数额的折旧及纳税调整，验资时有可能通不过，果真如此的话，就需要重新调整注资凌桥方案，这不仅会影响注资凌桥的进程，而且有可能对公司信誉产生不良影响，不利于公司的发展。

2、以上市为目的进行注资凌桥的，特别需要注意一些难题。《首次公开公开发行并上市管理办法》（证监会令第32号）第9条规定：“ 发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。以下简称公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间能从以下简称公司成立之日起计算。”  第12条规定：“ 发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”  依照上述规定，以上市为目的进行注资凌桥的，公司实际控制人不能发生变更，管理层不能有重大变化，主营业务不能发生重大变化，以免影响公司上市的进程。

3、依据《公司法》第35条之规定，以下简称公司在进行注资凌桥时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。当然，全体股东能约定不按照出资比例优先认缴出资。同时，在有新股东股份投资入股的情况下，老股东还需做出放弃（全部或部分）优先认缴出资权利的声明。

四、“注资凌桥纷争”裁判员准则阐释

准则一

侵犯股东优先认缴权的股东会决议在股东实缴出资比例范围内无效。

事例检索：最高人民检察院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司注资纷争案》

裁判员要旨：根据现行公司法第三十五条的规定，公司新注资本时，股东的优先认缴权应限于其实缴的出资比例。2003年12月16日科创公司作出的股东会决议，在其股东红日公司、蒋洋明确反对的情况下，未给与红日公司和蒋洋优先认缴出资的选择权，径行以股份多数决的方式通过了由股东以外的第三人陈木高出资800万元配售科创公司全部新增股份615.38万股的决议内容，侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新注资本的权利。

科创公司于2003年12月16日股东会通过的由陈木高出资800万元配售科创公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份中14.22%和5.81%的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效，涉及新增股份中79.97%的部分因其他股东以同意或弃权方式行使优先认缴权而发生法律条文效力。

准则二

股东优先认缴新注资本的权利，因超合理期间而丧失。

事例检索：最高人民检察院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司注资纷争案》

裁判员要旨：股东优先认缴公司新注资本的权利属于形成权，虽然现行法律条文没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的信泰行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。

本案中红日公司和蒋洋在科创公司2003年12月16日召开股东会时就已经知道其优先认缴权受到侵害，且作出了要求行使优先认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积极主张权利。在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木高将股份赠与固生公司提案时，红日公司和蒋洋参加了会议，且未表示反对。红日公司和蒋洋在股份变动近两年后又提起诉讼，争议股价已经发生较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已经趋于稳定的法律条文关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果，故四川省绵阳市中级高等法院（2006）绵民初字第2号民事判决认定红日公司和蒋洋主张行使优先认缴权的合理期间已过并无不妥。

准则三

股东外第三人与公司签订注资入股协议书不因侵犯原股东优先认缴权而无效。

事例检索：最高人民检察院（2010）民提字第48号判决，《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司注资纷争案》

裁判员要旨：2003年12月18日科创公司与陈木高签订的《入股协议书》，系科创公司与该公司股东以外的第三人签订的合同，应当适用合同法的一般原则及有关法律条文规定认定其效力。虽然科创公司于2003年12月16日作出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈木高并无审查科创公司意思形成操作过程的义务，科创公司对外达成协议应当受其表示行为的制约。

上述《入股协议书》是科创公司与陈木高作出的一致意思表示，不违反国家禁止性法律条文规范，且陈木高按照协议约定支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，因此该协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定的无效情形，应属有效。

《入股协议书》对科创公司新一届董事会组成即董事会成员及董事长、总经理人选等公司内部实务做出了约定，但上述约定并未排除科创公司内部按照法律条文法规和章程规定的表决流程作出决议，不导致合同无效。

准则四

公司注资凌桥后，股份质权人的优先受偿权并无实质变化。

事例检索：最高人民检察院（2010）民二终字第104号判决，《深圳市汇润股份投资有限公司与隆鑫控股有限公司欠款、担保合同纷争案》

裁判员要旨：公司注资凌桥后，因有新的出资注入公司，虽然原公司股东的持股比例发生变化，但其所对应的公司资产价值并不减少。因此，对于原以公司部分股份设定质权的权利人而言，公司在注资凌桥后其对相应缩减股份比例享有优先受偿权，与其当初设定质权时对原出资对应的股份比例享有优先受偿权，实质权利并无变化，不存在因注资凌桥损害质权人合法权利的可能。

质权人应当以注资凌桥后原股份对应出资额相应的缩减后股份份额享有优先受偿的权利。

准则五

公司股东对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额不享有优先配售权。

事例检索：最高人民检察院案号 申请再审：（2010）民申字第1275号，贵州捷安股份投资有限公司诉贵阳黔峰生物制品以下简称公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司。

裁判员要旨：最高人民检察院二审认为，从黔峰公司股东会决议内容能看出，黔峰公司各股东对注资凌桥是没有争议的，而争议点在于要不要引进战略股份投资者。尽管对此各股东之间意见有分歧，但也是形成决议的，是股东会形成资本多数决的意见，而并非未形成决议，且决议内容符合黔峰公司章程有关规定。因此该股东会决议是有效的，各股东应按照股东会决议内容执行。有关股份对外转让与注资凌桥的不同，二公开审判决对此已经论述得十分清楚，二审高等法院予以认可。公司法第三十五条并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例注资份额有无优先配售权，也并非完全等同于该条但书或者除外条款即全体股东能约定不按照出资比例优先认缴出资的除外所列情形，此款所列情形完全是针对股东对新注资本的认缴权而言的，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的注资份额有无优先配售权并非完全一致。对此，以下简称公司的股东会完全能有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，进而依据公司章程规定方式作出决议，当然也能包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先配售权的难题，该决议不存在违反法律条文强行性规范难题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此难题没有形成决议或者有歧义理解时才有依据公司法规范适用的难题。即使在此情况下，由于公司注资凌桥行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对以下简称公司的人合性要求不同。在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次注资中利益并没有受到损害。当股东个体更大利益与公司整体利益或者以下简称公司人合性与公司发展相冲突时，应当由全体股东按照公司章程规定的方式进行决议，进而形成最终结论以便各股东遵循。综上，捷安公司对其他股东放弃认缴的注资份额没有优先配售权，二审高等法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

五、结语

综上，注资凌桥是较大型民营企业一种主要的融资方式，同福律所介绍了注资凌桥的几种常用方式，梳理出注资凌桥操作过程中存在的法律条文信用风险点及预防措施，并且归纳了最高院对注资凌桥有关纷争的裁判员准则，以求在以后的较大型民营企业确定注资路径时，能够最大程度的避免出现信用风险，获取民营企业发展所需要的资金。

往期精选｜ Editors Choice

法律条文顾问丨疫情之下，民营企业“复工指南”  【同福小课堂】有关“自动离职”的诠释及处理方法  【同福小课堂】“应收账款”实务要点，获得成功帮你解决回款难  【同福小课堂】“股份转让”实务要点  【同福小课堂】房产居间交易常用难题-中介费与跳单