股东可否用房屋使用权出资

原副标题：股东可不能用住宅所有权出资

一、此案：

根据石嘴山市西宁市Wasselonne人民高等法院（2000）银法初字第4号案翻拍。

1997年3月26日，西宁A公司、经济实体甲、经济实体乙协力签定“共同股权投资建立亚太地区公司的合作协定”。协定签定合同：西宁A公司投入现金60多万元港币；甲以经营性的标准厂区约900平方米，供公司采用4年，按10元十元月房租的标准计算，换算为43多万元港币做为股权投资；乙以本人多年研究并可用于大批量生产的10项科研成果供公司采用，此项专利技术溢价20多万元港币做为出资。协力出资共约合港币123多万元，做为亚太地区公司全部股本金，并以此金额进行注册。协力各按其出资比率对亚太地区公司担责，并按比率撷取利益。协定签定后，甲于1997年4月1日按协定签定合同将厂区交货。A公司、乙开始办理备案事宜。1997年4月24日，工商局按以下简称公司予以登记，发送给了经济实体注册登记。亚太地区公司成立后，2000年3月6日甲以狂蛛属厂区所有权做为出资不合法为由，与亚太地区公司紫苞人达成中止出资的协定：亚太地区公司向甲退还厂房，中止甲的股东身分。但双方未能就缴付厂区的服务费达成协定。后，甲将亚太地区公司判令高等法院，允诺：1.亚太地区公司退还厂区并缴付房租；2.中止甲的股东身分以及对公司的合同纠纷亮牌。

亚太地区公司坚称不同西甲濒临破产，允诺高等法院否决甲的诉请。

二、刑事案件的处理意见

二审高等法院认为，甲以厂区所有权出资不符合《中华人民共和国公司法》有关以下简称公司股东出资的明确规定，应认定出资合宪。亚太地区公司应按中止出资的协定退还厂区，同时应当缴付实际采用期间的服务费

亚太地区公司置之不理，提起裁定。二审调处重审：中止甲的股东资格，亚太地区公司的合同纠纷与甲毫无关系，退还厂区，甲放弃缴付房租的诉请。

三、刑事案件引发的思考

按旧有的证券法来看，此案的处理意见有几个问题值得反思：1.股东可不能用住宅所有权出资？

2.高等法院裁判员公司退还出资个人财产（厂区所有权）是否恰当？

（一）股东的出资形式

有关股东的出资形式，《证券法》第27条第1款明确规定：“股东能用汇率出资，也能用铜器、专利技术、土地所有权等能用汇率成交价并能依法转让的非汇率个人财产总金额出资；但是，法律、行政法规明确规定不得做为出资的个人财产除外。”

据此，股东能采取多种形式出资，包括汇率出资和非汇率出资。“铜器、专利技术、土地所有权等”即为非汇率出资。非汇率出资的个人财产包括有形资产和无形资产。用于出资的无形资产包括专利技术、土地所有权、土地承包经营权、采矿权、探矿权、企业承包经营权、企业租赁权以及股权、债权等。非汇率出资的特征为“能用汇率成交价”和“能依法转让”，也即，除了法律、法规明确规定不得做为出资的个人财产外，凡是符合这两个特征的非汇率个人财产都可出资。

（二）住宅所有权能否用于出资的判断

判断住宅所有权可不能做为非汇率个人财产出资，第一要看法律、法规有没有明确规定住宅所有权不得用于出资，第二要看住宅所有权是否具备非汇率出资的特征：“能用汇率成交价”和“能依法转让”。

《公司登记管理条例》明确明确规定，股东不得以劳务、信用、经济实体姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的个人财产等总金额出资。劳务、信用、经济实体姓名、商誉具有明显的人身依附性质，无法转让，这些无法转让的个人财产不符合非汇率个人财产出资的特征，故排除在出资个人财产之外。可见，法律、法规没有明确明确规定住宅所有权不可总金额出资。

用益物权是以利用为中心的物权，指非所有人对他人所有之物所享有的占有、采用和收益的权利。住宅所有权本质上属于用益物权，住宅采用人对住宅享有占有、采用和收益的排他性权利。如果住宅所有权出资给公司，则公司对住宅享有占有、采用和收益的权利；这就相当于股权投资人将住宅出租给公司，做为承租人的公司对住宅享有占有、采用和收益的权利，公司向股权投资人缴付房租，股权投资人再将房租向公司出资。住宅的所有权能参照房租成交价，同时也是能转让的，比如承租人将住宅转租出去，让渡的就是住宅的所有权。

综上，住宅的所有权具备非汇率个人财产出资的特征，可用于出资。如果公司拥有该住宅的所有权，就认为股东完成了出资，但股东应就该住宅的所有权承担瑕疵担保责任，即保证公司对该住宅享有排他性的所有权，其他人不得妨碍公司采用该住宅，否则视为对公司出资存在瑕疵。

故案例中，两级高等法院都认为住宅的所有权不能用于出资，裁判员公司向股东退还出资，与旧有《证券法》是不相符的。虽然本案以调处重审，但A公司在向甲退还出资个人财产之前应履行减资手续，避免损害公司及其债权人的利益。《证券法》第177条明确规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及个人财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”同时第43条第2款明确规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

虽然法理上住宅所有权可做为股东出资标的，但目前我国没有配套法规对住宅所有权人之权益加以保护，因此，住宅所有权做为股东出资可能面临许多现实问题。比如，住宅所有权出资后，公司对该住宅已经占有和采用，但由于目前没有相应部门对住宅所有权出资登记，当住宅所有权人将住宅转让于第三人时，公司很难对抗正常交易活动中的第三人。但毕竟住宅所有权本身具有价值性，尤其是住宅所有权在银行抵押贷款中采用后，立法者更应重视住宅所有权用作出资之价值拓宽形式，为股东融资提供更多思路。

（三）住宅所有权出资与住宅所有权出资的比较

出资人将住宅所有权出资实际是将住宅所有权的某部分年限的采用价值总金额用于出资，出资人也能将住宅所有权的全部年限总金额用于出资，做为公司的资本。出资人将住宅所有权的部分年限总金额做为出资投入公司，在其他发起人或者公司同意且公司章程没有相反的明确规定时，并不违反法律法规的禁止性明确规定，此时出资人投入公司的资本金额应当是住宅所有权在该部分年限总金额的价值。

该部分年限届至后，住宅所有权在该部分年限内的价值已经为公司所享有和采用，且该部分价值也已经凝结为公司个人财产，出资人事实上无法抽回。由于住宅所有权的剩余年限并未总金额并用于出资，所以出资人收回住宅所有权是取回自己个人财产的行为，这种行为与出资人出资后再将原先出资的资本抽回的行为具有明显的区别，不应认定为抽逃出资。出资人取回住宅后，公司的资本没有发生变动，所以无须履行公示程序。

而以住宅所有权出资的，住宅的所有权转移至公司名下，出资人失去了所有权，取得了公司的股权。公司成为住宅的所有权人，对住宅终身享有占有、采用、收益和处分的权能；而以住宅所有权出资的，公司仅在出资期限内享有占有、采用、收益的权能，没有处分的权能，此时公司是用益物权人，不是所有权人。（作者：马永林 罗媛 作者单位：如东高等法院）

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