专利使用权出资_理论与实践(下)

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【结语、制度自然环境、出资市场主体、出资比率】

专利使用权出资：方法论与课堂教学（上）（点选查阅）

【许可证方式、出资流程、出资职责】

专利使用权出资：方法论与课堂教学（中）（点选查阅）

【地税精心安排、股份选择退出、结语】

专利使用权出资：方法论与课堂教学（下）（此次发送）

七、地税精心安排

（一）营业税

《营业税暂行法规（2008年修改）》第二条明确规定，“在中华人民共和国政府全境提供更多本法规明确规定的用工、受让有形资产或是产品销售房产的基层单位和对个人，为营业税的税款，应依本法规交纳营业税。”

《营业税暂行法规细则（2011年修改）》第二条明确规定，“法规第二条所称提供更多法规明确规定的用工、受让有形资产或是产品销售房产，是指无偿提供更多法规明确规定的用工、ES6有形资产或是ES6房产使用权的犯罪行为（下列称增值税犯罪行为）。但基层单位或是子代企业法人雇用的雇员为本基层单位或是雇员提供更多法规明确规定的用工，不包括其中。第六款所称无偿，是指获得汇率、货物运输或是其他经济自身利益。”

《中华人民共和国政府财政部、国家地税总局有关将客货运输和邮电业列入营业税Ituri营业税试点工作的通告》（地税〔2013〕106号）（下列全称“《通告》”）附带1《营业税Ituri营业税试点工作工作方案》第二条首款明确规定，“在中华人民共和国政府全境（下列称全境）提供更多物流业、邮电业和部分当代服务项目业服务项目（下列称增值税服务项目）的基层单位和对个人，为营业税税款。税款提供增值税服务项目，应按照本配套措施交纳营业税，无须交纳营业税。”

如前所述前述明确规定，专利使用权出资归属于“营改增”覆盖范围，无须交纳营业税。

（二）营业税

《中华人民共和国政府财政部、地税总局有关将客货运输和邮电业列入营业税Ituri营业税试点工作的通告》（地税〔2013〕106号）附带1《营业税Ituri营业税试点工作工作方案》明确规定，“技术受让服务项目，是指受让专利或是非专利技术的使用权或是使用权的业务活动。”

《中华人民共和国政府财政部、地税总局有关将客货运输和邮电业列入营业税Ituri营业税试点工作的通告》（地税〔2013〕106号）附带3《营业税Ituri营业税试点工作过渡政策的明确规定》明确规定，“技术受让，是指受让者将其拥有的专利和非专利技术的使用权或是使用权ES6他人的犯罪行为”，并规定“试点工作税款提供更多技术受让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务项目”免征营业税。

如前所述前述明确规定，专利使用权出资系营业税项下的增值税服务项目，但免征营业税。

（三）印花税

根据《印花税税目税率表》的明确规定，立据人应对产权转移书据按所载金额万分之五贴花。《国家地税局有关对技术合同征收印花税问题的通告》（[89]国税地字第034号）第二条明确规定，“专利权受让、专利实施许可证所书立的合同、书据，适用‘产权转移书据’税目”。

如前所述前述明确规定，专利权人以专利使用权出资，应按入股作价金额万分之五交纳印花税。

（四）所得税

1、对个人所得税

《对个人所得税法（2011年修改）》（下列全称“《对个人所得税法》”）第二条明确规定，“下列各项对个人所得，应纳对个人所得税：……六、特许权使用费所得；……”《对个人所得税法》第二条明确规定，“对个人所得税的税率：……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产受让所得，偶然所得和其他所得，适用比率税率，税率为百分之二十。”

《对个人所得税法实施法规（2011年修改）》（下列全称“《对个人所得税法实施条例》”）第八条明确规定，“税法第二条所说的各项对个人所得的覆盖范围：……（六）特许权使用费所得，是指对个人提供更多专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权获得的所得；提供更多著作权的使用权获得的所得，不包括稿酬所得……”《对个人所得税法实施法规》第十条明确规定，“对个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济自身利益。所得为实物的，应按照获得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额；无凭证的实物或是凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额。所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额。所得为其他形式的经济自身利益的，参照市场价格核定应纳税所得额。”

如前所述前述明确规定，以专利使用权予以出资，归属于提供更多特许权使用费所得；专利权人系对个人的，应予交纳对个人所得税。另，地税部门亦就此进行了明确的回应[10]。

另，于2015年3月13日发布的《中共中央国务院有关深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确规定，科研人员以科技成果入股的，原则上在5年内分期交纳对个人所得税。于2016年9月20日发布的《中华人民共和国政府财政部地税总局有关完善股份激励和技术入股有关所得税政策的通告》（地税〔2016〕101号）明确规定，对个人对技术成果投资入股实施选择性税收优惠政策，即：对个人可选择继续按现行有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。

如前所述该明确规定，对个人以专利使用权出资的，可选择按特许权使用费所得增值税项目交纳对个人所得税，也可选择适用递延纳税优惠政策。

2、企业所得税

《企业所得税法实施法规》第九十条明确规定，“企业所得税法第二十七条第（四）项所称符合条件的技术受让所得免征、减征企业所得税，是指一个纳税年度内，居民企业技术受让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。”

于2009年4月24日发布、自2008年1月1日起实施的《地税总局有关技术受让所得减免企业所得税有关问题的通告》（国税函[2009]212号）第二条明确规定，“根据企业所得税法第二十七条第（四）项明确规定，享受减免企业所得税优惠的技术受让应符合下列条件：（一）享受优惠的技术受让市场主体是企业所得税法明确规定的居民企业；（二）技术受让归属于中华人民共和国政府财政部、地税总局明确规定的覆盖范围；（三）全境技术受让经省级以上科技部门认定；（四）向境外受让技术经省级以上商务部门认定；（五）国务院地税主管部门明确规定的其他条件。”

于2010年12月31日发布、自2008年1月1日起实施的《中华人民共和国政府财政部地税总局有关居民企业技术受让有关企业所得税政策问题的通告》（地税[2010]111号）第二条明确规定，“技术受让的覆盖范围，包括居民企业受让专利技术、计算机软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种、生物医药新品种，以及中华人民共和国政府财政部和地税总局确定的其他技术。其中：专利技术，是指法律授予独占权的发明、实用新型和非简单改变产品图案的外观设计。”《财政部地税总局有关居民企业技术受让有关企业所得税政策问题的通告》第二条明确规定，“本通告所称技术受让，是指居民企业受让其拥有符合本通告第二条明确规定技术的使用权或5年以上（含5年）全球独占许可证使用权的犯罪行为。”《中华人民共和国政府财政部地税总局有关居民企业技术受让有关企业所得税政策问题的通告》第四条明确规定，“居民企业从直接或间接持有股份之和达到100%的关联方获得的技术受让所得，不享受技术受让减免企业所得税优惠政策。”

如前所述前述明确规定，若以专利使用权出资的专利权人系企业，独占许可证的地域系全球、独占许可证的期间系5年以上（含5年），且不存在《中华人民共和国政府财政部地税总局有关居民企业技术受让有关企业所得税政策问题的通告》第四条明确规定的关联情形的，可享受《企业所得税法实施法规》第九十条明确规定的企业所得税减免政策。

八、股份选择退出

（一）股份选择退出的方式精心安排

《公司法》第七十一条明确规定，“有限职责公司的股东之间可以相互受让其全部或是部分股份。股东向股东以外的人受让股份，应经其他股东过半数同意。股东应就其股份受让事项书面通告其他股东征求同意，其他股东自接到书面通告之日起满三十日未答复的，视为同意受让。其他股东半数以上不同意受让的，不同意的股东应购买该受让的股份；不购买的，视为同意受让。经股东同意受让的股份，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比率；协商不成的，按照受让时各自的出资比率行使优先购买权。公司章程对股份受让另有明确规定的，从其明确规定。”

如前所述该明确规定，与经汇率出资及其它非汇率财产出资形成的股份一致，专利权人可对以其专利使用权出资形成的股份自由受让（对外受让时需经其他股东过半数同意的流程性要求并不影响其自由处分的本质）。同时，《公司法》第七十一条亦允许股东经公司章程对股份受让另作精心安排。在课堂教学中，亦有部分地区要求需在公司章程中事先对股份选择退出方式予以精心安排。以上海为例，上海市工商行政管理局于2006年10月26日发布、自同日起实施的《知识产权投资入股登记配套措施》第四条明确规定，“股东以知识产权出资的，在公司章程中必须注明知识产权出资形成的股份选择退出方式。”

（二）股份受让对专利权转移的影响

如前所述前述分析，专利权人可自由受让其以专利使用权出资形成的股份。专利权人依法受让其以专利使用权出资形成的股份的，因股份仅涉及专利使用权，股份受让并未涉及专利权的转移；股份受让完毕后，股东与专利权人发生市场主体分离；在法律意义上，这并无障碍。如前所述专利使用权出资的背景及人合因素的考量，目标公司及其他股东具有以专利使用权出资的股东与专利权人身份保持一致的天然期望。正是在这个意义上，以上海为例，《知识产权投资入股登记配套措施》第四条明确规定需在公司章程中事先对股份选择退出方式予以精心安排。

需特别说明的是，专利权人受让股份的，系对其于公司章程项下权利义务的概括受让；在与目标公司及债权人等对外关系上，相应的义务由股份受让方予以承继；在专利权人与受让方的内部关系上，专利权人应与受让方就因专利权于期满前终止或专利权被宣告无效而可能出现的出质不实的情形下的职责承担予以明确精心安排。

（三）专利权转移对股份受让的影响

1、冲突

1)专利权人可依法自由受让其专利权

《专利法》第十条首款明确规定，“专利申请权和专利权可以受让。”如前所述《专利法》第十条首款的明确规定，专利权人可依法自由受让其专利权。

《专利法细则（2010年修改）》第十四条第二款明确规定，“专利权人与他人订立的专利实施许可证合同，应自合同生效之日起3 个月内向国务院专利行政部门备案。”如前所述该明确规定，许可证备案并非许可证合同的生效要件。虽然《专利法》、《专利法细则》及《最高人民法院有关审理专利纠纷案件适用法律问题的若干明确规定》等并未明确规定许可证备案系许可证合同的对抗要件，但参照《最高人民法院有关审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的明确规定，把许可证备案作为许可证合同的对抗要件已成为学理及实务中普遍接受的做法。

《技术合同司法解释》第二十四条第二款明确规定，“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权受让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可证合同或是技术秘密受让合同的效力。”如前所述《技术合同司法解释》第二十四条第二款的明确规定，专利权人受让专利权的，并不影响目标公司对专利权的独占许可证使用。

如前所述前述分析，专利权人可依法自由受让其专利权。

2)专利权人对外受让股份需履行“过半数同意”的流程性明确规定

《公司法》第七十一条第二款明确规定，“股东向股东以外的人受让股份，应经其他股东过半数同意。股东应就其股份受让事项书面通告其他股东征求同意，其他股东自接到书面通告之日起满三十日未答复的，视为同意受让。其他股东半数以上不同意受让的，不同意的股东应购买该受让的股份；不购买的，视为同意受让。”

因专利权的受让必然伴随专利使用权的转移，从而导致股份发生转移，股东发生变更。如前所述《公司法》第七十一条第二款的明确规定，专利权人对外受让股份需履行“过半数同意”的流程性明确规定。

如前所述前述分析，专利权人受让专利权的，伴随着股份的受让，且专利权的受让与股份的受让之间存有一定的流程性冲突。

2、解决

在公司章程中对专利权的受让予以适当限制和精心安排，如：专利权人不得受让其专利权；或以“过半数同意”的流程性明确规定作出与对外受让股份一致的精心安排。当然，此时的专利权受让系包括股份受让的整体受让，其受让定价应综合技术价值及股份价值等因素予以确定。

3、案例

以深圳为例，《配套措施》第十四条明确规定，“实行技术成果入股的，公司章程中除应依《中华人民共和国政府公司法》的明确规定记载有关事项外，还应明确下列内容：（一）技术成果出资标的；（二）技术成果的作价及其计算方法；（三）技术成果出资占全部注册资本的比率；（四）技术出资方的出资义务和竞业禁止义务；（五）验收期限和验收标准；（六）以非专利技术成果出资的，公司存续期间技术出资方能否向第三方再转让该技术成果的限定事宜；（七）后续改进技术成果的分享配套措施。”该明确规定虽然系有关非专利技术成果出资的规范，但对于专利权人以专利使用权出资的情形，亦可作路径参考。

在这个意义上，上海以《知识产权投资入股登记配套措施》对股份选择退出的方式予以精心安排，深圳以《配套措施》对出资财产的受让予以精心安排。 

结语

如前所述前述分析，专利使用权依法可作出资财产予以出资；但应对出资市场主体予以适当限制，出资市场主体仅限于专利权人；鉴于同业竞争、竞业限制及竞业禁止等因素的考量，专利权人应以独占许可证的方式精心安排专利使用权予以出资；并先后经内部决策、尽职调查、资产评估、合同设计、法律谈判、合同签署、合同备案等出资流程；若以专利使用权予以出资的专利权出现期满前终止或被宣告无效的情形，专利权人应如前所述出资不实根据《公司章程》的精心安排承担相应的法律职责；专利权人应如前所述出资犯罪行为依法交纳印花税及对个人所得税等可能的税费；专利权人受让股份的并不导致专利权的转移，但专利权的转移将导致股份的转移，专利权人可与其他投资人及目标公司就股份选择退出方式及对专利权受让的适当限制经《公司章程》予以精心安排。

【注释】

[10]中国税网：《对个人以持有的专利技术使用权投资入股涉及何种税》，《地税实务问答》2014年第13期

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