营业执照的经营范围、注册资本是否影响供应商投标资格_

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　　案例启示

　　1．经营范围是否影响“履行合同所必需的专业设备和专业技术能力”的判断？

　　2．注册资本是否影响民事责任能力或合格供应商的判断？

　　案情介绍

浙江省成套招标代理有限公司（下称“招标公司”）受采购人浙江旅游职业学院的委托就乘务训练设备（下称“本项目”）进行公开招标。本项目于2015年12月8日首次开标时因供应商不足[仅有西安美联航空技术有限责任公司（下称“美联公司”）和西安飞鹰亚太航空模拟有限公司（下称”飞鹰公司”）投标]导致废标。2015年12月11日，本项目第二次招标，杭州卡米信息技术有限公司（下称“卡米公司”）、美联公司和飞鹰公司投标。

　　2015年12月23日，评标委员会经评审，推荐飞鹰公司为第一中标候选人，美联公司为第二中标候选人。2015年12月25日，招标公司发布中标结果公告，确定飞鹰公司为中标人。

2015年12月29日，美联公司向招标公司提出质疑，理由为：一是卡米公司不是本项目的合格供应商。首先，卡米公司的经营范围为“一般经营项目：计算机软硬件、计算机网络的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；图文设计、制作（除广告）；其他无需报经审批的一切合法项目。”不涉及乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造，也不具有履行合同所必需的专业设备和专业技术能力，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项的规定。其次，卡米公司注册资金少于本项目标的。本项目标的金额为123万元，而卡米公司的注册资金只有102万元，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项的规定。二是飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标。飞鹰公司在“全民技能振兴工程专项设备采购”等招投标项目中串通投标，相关案件正在查处中。卡米公司不符合《政府采购法实施条例》第十七条第一款第（四）项的规定。综上，美联公司认为，本项目符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家，根据《政府采购法》第三十六条的规定，本次政府招标采购应予废标。

2016年1月8日，招标公司针对质疑作出回复：1.根据对投标文件的审查，卡米公司取得了专业厂家的授权代理资格，符合《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项规定的“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求。2.《政府采购法》中没有相关的条款规定注册资金必须大于项目标的。3.根据美联公司提供的材料，没有相关的投诉、诉讼和法院受理的材料，案件还在调查审理阶段，并未结案。《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。从美联公司提交材料看无法认定飞鹰公司有重大违法记录。据此，招标公司认为美联公司的质疑不成立。

2016年1月10日，美联公司向杭州市财政局（下称“财政局”）投诉。财政局经审查，依法将有关材料转送浙江省财政厅（下称“财政厅”）处理。2016年1月21日，财政厅受理美联公司的投诉。

2016年2月22日，财政厅向美联公司发出《调查举证通知书》，要求美联公司提供其于投诉书中所称的飞鹰公司串通投标的行政处罚决定书、判决书等相关法律文书。同时告知美联公司不能提供或者拒绝提供上述证据材料将按举证不能对相关事实作出调查认定。截止2月25日，美联公司未提交相关证据材料。

3月4日，财政厅作出《行政处理决定书》（下称“处理决定”），认为：一、根据《关于印发〈政府采购促进中小企业发展暂行办法〉的通知》（财库［2011］181号，下称“181号文”）和《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》（浙财采监［2013］24号，下称“24号文”）有关规定，任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。除非采购文件有明确规定，采购组织机构在组织供应商资格审查过程中，不得仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争，但法律法规规定属于限制经营或需前置性经营许可的行业除外。本项目属设备采购项目，没有证据显示相关设备属限制经营或需前置性经营许可的行业，评标委员会根据本项目招标文件和卡米公司投标文件认定其符合本项目合格供应商的要求，并无不当。美联公司认为卡米公司不具有履行合同所必需的设备和技术能力或独立承担民事责任的能力的诉求，缺乏法律依据。美联公司根据本项目或有授权书推断相关供应商之间存在串通投标、转包、分包关系等，均缺乏依据。二、美联公司提供的以飞鹰公司为核心张宝柱家庭公司结构图、有关飞鹰公司串通投标的文字说明材料等，只是美联公司对飞鹰公司涉及有关行政案件或刑事案件的认识，尚不足以证明卡米公司与飞鹰公司在本项目采购过程中进行了串通投标，亦不能证明飞鹰公司有《政府采购法实施条例》第十九条第一款所列的重大违法记录或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录。三、截止《调查举证通知书》规定的时间，美联公司未补充举证。美联公司也未提供飞鹰公司在相关项目中串通投标的证据或被禁止参加政府采购活动的行政处罚记录证据，且此采购行为距现在已超过两年，按照《行政处罚法》第二十九条第一款等规定，财政厅已不能再给予其行政处罚。财政厅也未发现卡米公司与飞鹰公司串通投标的有效证据。评标委员会根据飞鹰公司投标文件认定其符合本项目合格供应商的要求，并无不当。综上，根据《政府采购法》第五十六条和《投诉处理办法》第十七条第（二）项的规定，决定驳回投诉。

　　美联公司不服，向浙江省人民政府申请行政复议。6月6日，浙江省人民政府作出行政复议决定，决定维持处理决定。

美联公司不服，向浙江省杭州市中级人民法院（下称“一审法院”）起诉。美联公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院（下称“二审法院”）提起上诉。2018年1月19日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　一审审理情况

一审法院认为，本案中，美联公司质疑和投诉的事实与理由基本一致，主要为两点质疑意见，细分为三项质疑理由，均是对飞鹰公司合格供应商资格的否定。

　　案涉招标采购包括卡米公司在内只有三家供应商，因而，卡米公司是否符合供应商条件对于本次招标活动的有效性至关重要。《政府采购法》第二十二条、《政府采购法实施条例》第十七条规定、第十八条规定是本案中关于合格供应商资格的基本规定。

　　一审法院对于三项质疑理由分析如下：

其一，关于卡米公司“履行合同所必需的设备和专业技术能力”。财政厅否定美联公司质疑理由的主要依据是24号文第三条关于政府采购活动不得以注册资本金等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇的规定和第五条关于除非属于限制经营或需前置性经营许可的行业，不得仅以营业执照注明的经营范围排除供应商参与政府采购竞争的规定，一审法院认为，前述规定并不违反法律规定，可以在本案中予以适用，但适用前述规定的同时仍应适用《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十七条、第十八条等有关合格供应商的基本规定。易言之，虽然不能“仅以营业执照注明的经营范围中没有包括与采购项目相一致的内容而排除供应商参与该项目的政府采购竞争”，但供应商仍然应当证明其“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。本案中，相关单位固然不能仅以卡米公司营业执照注明的经营范围没有包括与采购项目相一致的内容排除卡米公司参与本项目的政府采购竞争，但要认定卡米公司为合格供应商，仍然应当审查其是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。事实上，卡米公司为此提供了“专业厂家的授权”以证明其符合该项资格条件，评标委员会也正因此而认定其符合“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的要求，财政厅对此意见给予认可并无不当。

其二，关于卡米公司“独立承担民事责任的能力”。181号文第三条关于政府采购活动不得以注册资本金等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇的规定并不违反法律规定，可以在本案中予以适用。据此，美联公司以卡米公司的注册资本小于本次政府采购项目的标的金额为由，认为卡米公司不是合格供应商的理由不能成立。

其三，关于飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标的问题。《政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”美联公司指称飞鹰公司在多次多地政府采购中串通投标，并提供了飞鹰公司涉入相关行政和司法案件以及美联公司单方向有关部门投诉、举报、报案等的证据材料，却未能提交飞鹰公司因此遭受相关职能部门刑事处罚或行政处罚的证据，因而未能证明飞鹰公司于参加政府采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录。及至财政厅要求其限期提供相关证据，并告知其不能提供或者拒绝提供上述证据材料的法律后果，美联公司仍然无法提供相关证据，在此情况下，应当视为没有相关证据，从而不能认定飞鹰公司在多次多地政府采购中存在串通投标，不能认定其违反有关合格供应商的资格条件规定。

　　2017年6月16日，一审法院判决驳回美联公司的诉讼请求。

　　美联公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院（下称“二审法院”）提起上诉。

　　二审审理情况

与一审判决不同的是，二审法院虽然认同一审法院对于前述三项质疑理由的回应，但同时认为，美联公司在诉讼中实际还主张，由于上海奇异鸟航空科技有限公司（下称“奇异鸟公司”）与飞鹰公司是关联公司，故卡米公司与飞鹰公司存在串通投标的问题，涉案招投标行为因此亦不能成立。对此，二审法院认为，《政府采购法实施条例》第十八条规定及24号文第九条系该问题审查的依据。本案中，卡米公司跟飞鹰公司显然不是存在直接控股或管理关系的供应商。卡米公司由于获得奇异鸟产品授权后具备相应供货商的资格，而涉案政府采购发生时，奇异鸟公司的独资股东张晓亮确系飞鹰公司的股东。鉴于卡米公司获得的是奇异鸟公司的产品授权，而非代表奇异鸟公司进行投标，且根据相关投标文件，奇异鸟公司的产品品牌是奇异鸟，产地是上海，而飞鹰公司的产品品牌是XFAP，产地是西安。财政厅作为政府采购招投标行为的监管机构，其主要审查卡米公司与飞鹰公司有无《政府采购法实施条例》第十八条规定的关联关系，至于产品授权者奇异鸟公司是否因与飞鹰公司存在关联关系以及是否审查卡米公司与飞鹰公司存在串通投标问题，财政厅认为已超出其行政处理的审查范围，二审法院认为并无不当。另外，美联公司曾向杭州市公安局下城区分局举报卡米公司、飞鹰公司和奇异鸟公司涉嫌违法串通投标，但杭州市公安局下城区分局一直未予立案，美联公司又向上城区检察院提起刑事案件立案监督申请，上城区检察院截止目前亦未予以回应。在上述情形下，美联公司要求财政厅依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，依法查处卡米公司、奇异鸟公司、飞鹰公司恶意串通投标行为的诉求，缺乏相应依据，不予支持。2018年1月19日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　案例评析

本案涉及两个突出的问题，一是供应商的投标资格问题，涉及营业执照的经营范围、注册资金的问题，二是投诉其他投标人串通投标是否应当举证，投诉人在行政诉讼中是否能够提出新的理由。第一个问题对供应商、采购代理机构具有借鉴意义，第二个问题对供应商、政府采购监督管理部门即财政部门具有借鉴意义。由于篇幅的原因，本文分析第一个问题，第二个问题留待下次分析（注：下述评析均是以案例发生时有效的法律为依据，而非现行有效的法律）。

　　问题1　营业执照的经营范围是否影响“履行合同所必需的专业设备和专业技术能力”的判断？

根据《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项规定，供应商参加政府采购活动，应当“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。针对如何证明供应商“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”。《政府采购法实施条例》第十七条第一款第（三）项规定为“具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料”，该规定仍旧不甚明确。

对于本案中出现的投诉人以中标人营业执照的范围没有招标项目所涉乘务训练设备相关专业的设计、生产、制造认为中标人不具备履行合同所必需的专业设备和专业技术能力的问题，法律并无明确规定。鉴于此，对于政府采购项目中涉及该问题的判断，应从政府采购项目本身的需求出发对各种因素进行考量。就供应商的经营范围而言，虽然经营范围是国家允许供应商生产和经营的商品及服务类别，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，超越经营范围订立合同仍为有效合同。因此，除非涉及国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的情形，经营范围并不影响是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的判断。实际上，也正是基于此，财政厅在24号文第五条规定禁止仅以经营范围排除供应商参与政府采购竞争。

本案中，由于本项目并不涉及国家限制经营、特许经营的情形，所以美联公司以经营范围为由主张卡米公司不具有“履行合同所必需的设备和专业技术能力”未得到一、二审法院的支持。

不过，在该问题的认定处理上，采购代理机构、财政部门、法院却采取了不同的视角。采购代理机构对质疑作出的《回复函》，系从《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项的规定出发，结合招标文件对投标文件的审查，认定卡米公司具有履行合同所必需的设备和专业技术能力，美联公司的质疑主张不成立；财政厅作出的处理决定，系从181号文和24号文关于公平竞争的规定出发进行的认定；一、二审法院则是在肯定24号文关于公平竞争的规定应在本案中适用的同时，指出仍应适用《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十七条、第十八条等有关合格供应商的规定审查。

深入分析能够发现，一、二审法院对于该问题的说理更为妥当，原因在于，一、二审法院的说理真正回答了美联公司的质疑。美联公司既然将经营范围作为质疑卡米公司具有“履行合同所必需的设备和专业技术能力”的理由提出，而是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”直接关系供应商投标资格，那么对于该质疑理由的回应，除了应当包括对本案中经营范围是否影响“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的判断问题作出解答，还应当对于卡米公司是否“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”作出正面的回答。181号文及24号关于公平竞争的规定仅仅是从反面限制以经营范围审查供应商投标资格，同时181号文及24号文关于公平竞争的规定仅仅是基本否定了将经营范围作为判断标准，并非全面的否定，其存在适用的前提，即采购文件对于经营范围有明确要求的不适用，法律法规规定属于限制经营或许前置性经营许可的行业也不适用。因此，仅仅援引181号文及24号文关于公平竞争的规定并不能对美联公司的质疑作出全面的回答。只有像一、二审法院这样，同时适用《政府采购法》第二十二条第一款第（三）项，结合招标文件的要求对该问题进行正面审查得出结论，方是全面回答美联公司的质疑，从根本上解答了该问题。

　　问题2　注册资本是否影响民事责任能力或者合格供应商的判断？

　　对这个问题，可以从两个方面分析。一是法律规定层面，二是注册资本的实际作用层面。

在法律层面，涉及注册资本是否是政府采购法对供应商资格要求的问题。

　　根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》的相关规定，证明供应商“具有独立承担民事责任的能力”的材料是“法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明”。这也与民事裁判中关于独立经营的法人单位具有独立承担民事责任的能力的基本观点一致。

根据《民法总则》的相关规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人中的营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。因此，对于是否能够独立承担民事责任能力的判断主要看有限责任公司或者股份有限公司是否取得营业执照。

根据《公司登记管理条例》的相关规定，公司登记的事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限和有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。因此，注册资本只是公司登记事项之一，并不能证明公司具有承担民事责任的能力。美联公司以注册资本为由质疑卡米公司独立承担民事责任能力的主张没有法律依据。

在实际作用层面，注册资本是否影响合格供应商承担民事责任的能力呢？需要从注册资本含义进行分析。很长一段时间内，在包括政府采购在内的各类实践中对于注册资本有一种迷信，认为注册资本反映了一个公司的实力，但实际上注册资本与公司实力并不一定等同，理由为：其一，2014年3月1日开始实施的修改后的《公司法》已将注册资本实缴制改为认缴制，除银行业金融机构等特别领域外，公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。因此，注册资本并不等于公司股东（发起人）的实际出资。其二，注册资本与公司资产是两个概念。注册资本增减需向公司登记机关办理变更，相对是固定的，但实缴的注册资本转化为公司资产后却会因公司经营状况处于不断变化之中，是动态的。因此，注册资本与公司资产并非正相关的关系。鉴于此，除银行等金融机构外，注册资本并不能反映一个公司的实力，不构成对公司法人履约能力的判断因素。因而如果以注册资本对投标人的资格提出要求，实际上是以不合理的条件对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

关于注册资本是否影响卡米公司的民事责任能力问题，采购代理机构的质疑回复是以《政府采购法》没有规定注册资金必须大于项目标的。财政厅以不得以注册资本金对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇为由进行认定。一、二审法院对此予以认可。但本文认为，虽然美联公司关于卡米公司的注册资本小于本项目的标的金额的质疑落脚在卡米公司因此不具有独立承担民事责任的能力的结论上，但其质疑实质在于否定卡米公司作为合格供应商的资格，故不应局限于从民事责任的角度去审查注册资本是否为合格供应商判断的影响因素，而应首先从法律层面回应，之后才需要考虑以注册资本要求供应商系差别待遇或者歧视待遇。

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