认定「股东抽逃出资行为」的相关难点及举证责任分配

引文|司法实践中存在着大量公司股东违反有关金融管理、财务制度的规定，在股东与公司之间虚构债权债务关系，转移公司财产，抽逃出资的情形。据统计，自2010年《公司法司法解释（三）》公布实施以来至2019年期间，因股东抽逃出资而引发纠纷的案件数量呈逐年上升的趋势。

虽然《公司法司法解释（三）》第十二条前三项明确规定了应当认定抽逃出资行为的法定情形，但在实务中，由于抽逃出资的方式多种多样，法律无法穷尽例举，对于隐藏在公司内部的将公司财产当作股东自己财产，随便挪用、占有或使用的各种行为，因具有极大的隐蔽性与模糊性而经常被忽略，故股东抽逃出资后而被追究法律责任的情况却并不多。

《公司法司法解释（三）》第十二条第四项以兜底条款的形式将「股东未经法定程序而将其出资抽回」的情形认定为抽逃出资，下面，晟唐智律团队围绕《公司法司法解释（三）》第十二条的规定，综合分析实务中常见与非常见应当构成抽逃出资情形的法律特征，打破抽逃出资认定难的局面。

一、同时满足「行为要件」和「损害要件」是人民法院认定股东构成抽逃出资的标准

（一）《公司法司法解释（三）》第十二条规定了三种可直接认定为抽逃出资行为的情形

1、股东制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

财务会计报表主要反映了企业在一定期间的经营成果和财务状况变动，包括「资产负债表、损益表、现金流量表或财务状况变动表、附表和附注」，财务会计报表是制作公司财务报告最基本的手段，对公司意义重大。

由于人为制作等因素，财务会计报表具有极强的可操作性，实践中经常出现虚构财务会计报表的情形，即股东通过修改资产负债表或损益表内列报的项目的方式非法增加公司资产及收入的项目或金额，或者直接减少公司负债、成本费用项目或金额，虚增企业流动资本或经营利润收益。

对于股东存在虚构公司财务会计报表行为的举证责任：

（1）公司或债权人需要提供能够证明股东在公司尚未实际收益或存在负债的前提下却获取公司分红的证据，以此产生股东在未经合法程序的情况下制作了虚假财务会计报表获取公司资金的合理怀疑；

（2）其后，公司或债权人可请求法院对公司的财务收支和经营情况进行审计，查清案件的事实：

（3）若股东不能说明其获取公司资金的行为系经法律程序决议，而是在公司没有盈利或者公司盈利不足以弥补经营亏损的情况下通过虚构公司财务会计报告虚增利润进行分配，则属于违反「没有利润不得分配」原则、损害公司利益的情形，应当被认定为抽逃出资。

如在最高人民法院审理等的（2016）最高法民申1904号案件中，交通银行河北分行依据河北冀祥会计师事务所作出的路骏公司2008年-2012年《审计报告》，主张路骏公司未将全部职工的住房公积金列入公司成本，长期拖欠职工的住房公积金高达.51元，而作为路骏公司的中外合作者的裕峰公司和骏威公司却每年度进行高额分红，最高人民法院认为该行为违反了《公司法》第二十条第一款、第三款、第一百六十六条以及《公司法解释三》第十二条的规定，构成股东对公司的过度控制以及“制作虚假的财务报表”违法分配利润行为，裕峰公司应当在恶意抽逃资金的范围内对路骏公司的债务承担连带清偿责任。

2、股东通过虚构债权债务关系将其出资转出

这是最常见的抽逃出资行为，具体表现形式为在股东与公司之间虚构「借款关系」或者是「交易关系」。

（1）股东与公司之间是否具有真实、合法且合理的借款关系，是区分借款法律行为与抽逃出资行为的关键

《公司法》第一百一十五条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

法律禁止公司向董事、监事和高级管理人员提供借款，但我国法律并未明确禁止公司向上述人员以外的其他人提供借款。

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

因此，法律允许公民股东从公司借款，股东与公司之间的合法借款关系以符合金融管理、财务等制度规定为前提；虚构的借款合同往往仅以股东的意志为转移，公司作为“出借人”并不享有任何实质的权利与义务。

具体而言，判断股东请求公司提供借款的行为是否构成抽逃出资，应当综合考虑以下几大因素：

①股东从公司取得资金是否支付对价或提供担保

即股东与公司是否约定借款利息。虽然股东通过出资与公司间建立控制与被控制、管理与被管理的法律关系，但是公司作为独立的法律主体，依法享有民事权利，正常情况下，公司向股东出借资金一般都会约定利息且利率不低于银行同期贷款利率，股东取得公司财产未约定利息的，存在抽逃出资的可能。

②股东从公司取得资金是否约定还款期限

约定还款期限是借款合同重要的内容，无期限的借款行为体现了股东侵占公司财产的目的，属于变相抽逃出资的情形。

③股东从公司取得资金是否经过公司内部决策程序

《公司法》第三十七条及第四十六条分别规定了股东会的职权和董事会的职权，股东向公司借款的行为属于重大事项，需要向其他股东公开并召开股东会会议或董事会会议作出决议，未经决议，公司的董事、股东、经理不得擅自将公司资产借贷给任何人。

此外，向公司请求借款的金额大小、借款频率、借款行为是否公开、借款股东是否对公司享有实际控制权，也是实务中审查公司相关款项的支出属于抽逃出资还是借款的重要考虑因素。

（2）股东以“对抵货款”的名义将出资转出，而实际上并不与公司发生任何实物交易，或虽然存在实物交易，但转出金额远远高于实际货款的，应当认定为抽逃出资的行为

抽逃出资一般是指在不存在合法真实的债权债务关系的前提下，股东将出资非法转出的行为。因此，当事人之间存在合法的买卖、购销等交易法律关系，是人民法院认定双方间存在合法债权债务法律关系的基础。

根据商事交易习惯，从合同订立之初直至合同履行完毕，对权利义务进行明确约定是交易顺利进行的保障。而在抽逃出资的案件中：

（1）股东通过拟造一些根本不存在交易事实的「假合同」来设置其与公司之间的债权债务关系，非法获取公司资金作为虚假交易的对价；

（2）或者股东与公司之间存在真实的交易法律关系，但双方对于合同中有关权利义务的约定，往往背离了公司根本的经济利益，以与实际价值不对等的交易方式获取公司资金，该情形亦构成抽逃出资。

对于股东虚构交易实现抽逃出资的举证责任：

（1）公司或债权人应当提供能够产生合理怀疑的证据，如公司的会计账簿、资金交易明细等，以此说明公司在未获取任何交易成果的情况下却单方面向外转出资金；

（2）在公司初步举证后，主张不构成抽逃出资的股东应当提供入库单或进仓单、账面存货记录、银行账户流水账单、发票等证据，排除合理怀疑。

如在最高人民法院审理的（2016）最高法民申516号案件中，法院调取了巨丰公司银行账户流水账单，该账单显示2012年3月30日巨丰公司分两笔向股东刘同涛的堂兄为股东和法定代表人的宇田公司汇出700万元，凯航公司初步举证主张毛彦杰、刘同涛抽逃出资。对于该700万元汇出的原因，巨丰公司及刘同涛、毛彦杰均不能提供存在正常的贸易往来证据，且巨丰公司账面上没有记载，刘同涛、毛彦杰作为巨丰公司的股东有能力控制巨丰公司，最高人民法院认为该笔资金的转出应视为抽逃出资的行为。

又如在最高人民法院审理的（2015）民申字第1467号案件中，博世公司成立后不到半年的期间内，股东方海涛及其父亲方灿森分多次从博世公司账户取出100万元款项，方海涛辩称所取款项用于了博世公司的日常经营，包括推广电动汽车的差旅费和推广费等，而事实上，方海涛未能就该款项被实际用于博世公司举出合理、充分的证据证明，方海涛的行为构成抽逃出资。

3、股东利用关联交易将出资转出

关联交易是一个中性词汇，在商事交易中大量存在，股东利用关联交易将出资转出实质上是股东通过虚构债权债务关系将其出资转出的一种特殊形式：

（1）如果关联交易行为符合法律的规定，交易价格公平、合理，则因该关联交易行为并未侵害公司权益而不应被认定为抽逃出资；

（2）但是，若公司股东利用其特殊身份进行关联交易，将公司的资金转移至与该公司具有关联性的另一家公司，旨在通过关联交易的形式抽回其出资资本，并最终导致公司的利益受到侵害，则该关联交易行为属于《公司法司法解释（三）》第二十一条规定的“利用关联交易将出资转出的抽逃出资”的行为。

判断股东是否利用关联交易将公司资金转出，主要看接收公司资金的公司与本公司之间是否存在相同的董事、监事、高级管理人员及大股东，或两公司的董事、监事、高级管理人员及大股东之间存在复杂的亲属关系。

如在（2018）最高法民申790号案中，最高人民法院认为生物港公司设立时，新富公司系该公司发起人及最大股东，且新富公司、生物港公司、太光电信公司、太光科技公司在持股比例、高级管理人员等方面均有高度的关联关系，考虑到新富公司与生物港公司、太光电信公司的高度关联关系，结合生物港公司各股东认缴出资额的缴付与转出情况，应当认定新富公司利用其对生物港公司的关联关系在生物港公司验资后一个月内即将生物港公司注册资本中的3660万元汇至太光电信公司，该行为构成利用关联交易将出资转出。行为人利用关联关系将出资于公司设立后不久即大额、无正当理由地转出，构成抽逃出资。

因此，在举证责任方面：

（1）公司及公司的债权人需要先提供能够产生合理怀疑的证据，即股东在未经法定程序的前提下，转移了公司资金至另一家公司且转移公司资金并无根据，如两公司间的人事及股东名单、双方交易的银行转账记录等；

（2）若股东不能说明其转移资金的行为和与其相关的关联交易之间不存在必然的联系，不能说明其不存在《公司法解释（三）》第十二条规定的利用关联交易将出资转出的情形，则股东构成抽逃出资。

（二）实务中出现了其他未经法定程序股东将出资抽回的情形，应当认定为抽逃出资

1、股东将出资款项转入公司账户验资后又转出

2014年4月20日，最高人民法院对《公司法解释(三)》进行了修正，取消了「注册资本实缴制」的规定，删除了第十二条第一项“出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的法定情形。

虽然法律进行了修正，但并不意味着该种行为将一律不再被认定为抽逃出资的性质，如果股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为符合《公司法司法解释（三）》第十二条兜底条款规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的情形，并损害了公司利益，应认定构成抽逃出资。

如在最高人民法院审理的（2017）最高法民申4576号案件中，河阳石化公司股东吴新红、郭海生、于勇军于2013年5月13日向河阳石化公司验资账户转入4640万元、1760万元、1600万元后，又于5月14日将该验资账户内的7000万元分别转给呈俊公司与骏誉公司。最高人民法院认为，上述7000万元进入验资账户一两天后即转出，该行为严重侵蚀了公司资本，减损了公司偿债能力，侵犯了债权人的合法权益，因此属于《公司法解释三》第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。

在举证责任方面：

（1）公司需要提供初步证据，证明在股东在出资不久后，公司资本便毫无根据地大额流出；

（2）若股东不能举证说明该流出合法，则应当认定为未经法定程序将出资抽回的行为。

如在（2015）民申字第162号案件中，虽然申诉人张文军主张新修正的《公司法司法解释（三）》删除了第十二条第一项将出资款项转入公司账户验资后又转出认定为抽逃出资的情形，天津市高级人民法院认定其构成抽逃出资适用法律错误；但是，最高人民法院指出，不论法律是否被修正，我国《公司法》均规定公司成立后股东不得抽逃出资，并且在修正前与修正后的《公司法司法解释（三）》中，均有“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属抽逃出资的规定，张文军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款，但是未提交证据证明，故原判决依据公司法认定张文军以公司资金归还张文军个人借款和利息的行为属于抽逃出资并无不当。

2、在公司没有依法先行提取公司法定公积金的情况下，股东进行利润分配

股东是否构成抽逃出资，应当看其行为是否违反了「公司资本维持原则」，破坏公司法人独立人格独立，侵害公司及其他股东的利益。

《公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

因此，股东分配公司利润应当严格按照《公司法》第一百六十六条的规定，在没有依法先行提取法定公积金的情况下进行利润分配的，也同样违反了法律规定的「公司资本维持原则」及「没有利润不得分配原则」，属于损害公司利益的行为，应被认定为抽逃出资。

3、在未经法定程序予以其他股东分红的情况下，股东与公司设定股权交易，取得公司分红作为交易对价后并未办理退股手续

《公司法》第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

公司股东按照各自出资比例依法享有利润分配权，但该权利的行使必须经过股东会决议或董事会决议等法定程序，若某一股东在其他股东未取得公司分红的情况下，通过与公司设定股权交易的方式单独获取公司预期分红，以此作为公司买断该股东股权的对价，则会导致：

（1）公司其他股东平等的股东权利遭到损害；

（2）另一方面，由于股东虚设股权交易的行为使得公司反向股东返还注册资本，产生了公司减资的形式外观，但双方却未在注册资本减少后办理相应的减资或股权变更的手续，股东却仍旧非法享受利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等相应股东权利，使得公司的利益遭到损害，打破了公司注册资本多保持的平衡状态。

根据《公司法司法解释（三）》第十二条第四项的规定，上述行为属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定为抽逃出资。

4、股东以其对公司的债权出资，股东擅自收回债权后不能证明其除注册资金之外还有其他资金投入的情况

根据《公司法》第二十七条的规定，股东出资的方式多种多样，可以货币出资,也可以实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，包括债权。

但是，股东若以债权出资，该出资行为还应当符合《公司法》第二十七条的禁止性规定，即出资财产不得是法律、行政法规规定不可作为出资的财产。因此，股东不得以其对公司的债权出资，如果允许股东将其出资义务与其对公司的债权相互抵销：

（1）则会变相赋予股东的债权具有优先于其他债权受偿的地位；

（2）公司的整体资产和负债将会评估为负值，无法正常经营。

因此，在公司股东以其对公司的债权进行出资的情况下，若该股东擅自收回公司债权，并不能证明其除注册资金之外还有其他形式的资金投资，应认定股东构成抽逃出资。

5、股东转让股权造成公司注册资本减少后，不履行法定的工商变更登记程序

股权转让因转让价格的意思自治性，是使公司注册资本发生变动的一种方式。

《公司法》第一百八十八条规定：“公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记”。

《公司法》第一百八十六条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”

虽然法律允许公司减少注册资本，减资行为并不构成抽逃出资；但是，根据上述法律的规定，由于注册资本对公司的经营与存续至关重要，真实的资本情况关乎到公司赖以运营的信用担保，因此，我国《公司法》为公司的减资行为设置了严格的法律程序，若股东因转让公司股权而造成公司注册资本减少，其不履行法定工商变更登记程序的行为构成抽逃出资。

如在最高人民法院审理的（2010）民提字第79号案中，煤电公司与恒德公司签订《还款及股权转让协议》，煤电公司退出股权，其结果是恒德公司最终减少注册资本；然而，恒德公司在办理减资登记时，没有向工商机关提交以公司房产抵偿煤电公司剩余的2000多万元债务的事实，没有说明与如东信用社之间存在2000余万元担保债务的事实，违反了如实提交变更资料的法定义务，故煤电公司从恒德公司退出，违反了减资的法定程序，应认定为名为减资，实为抽逃出资性质，煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。

6、以土地使用权的部分年限对应价值出资的股东，在年限未届满前取回土地

若经公司其他股东的同意，且在不违反法律、行政法规、公司章程禁止性规定的前提下，依法经作价的土地使用权可作为股东财产出资。

土地的价值在于土地使用权的年限，在公司生产运营过程中，经过对土地进行使用、收益和支配，土地已经成为了公司资产的一部分，若股东将其出资收回，很可能会导致公司的净资产低于公司的注册资本，因此，以土地使用权的部分年限对应的价值出资的股东，在全部年限并未届满之前前取回土地的，构成抽逃出资。

需要说明的是，如果土地使用权的出资年限届满，即便该土地的价值因公司的使用行为而与公司财产凝结一体，但由于非货币财产需要经作价才可出资，出资年限届满的土地使用权不再属于公司的资产，此时股东将土地使用权取回，不构成抽逃出资。

7、实际出资大于应缴出资的股东，将其多出资部分形成的资本溢价与公司设定债权，以此偿抵与公司间的债务

《公司法》第一百六十七条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”

根据上述法律规定，若股东实际出资大于其认缴出资：

（1）因此而形成的出资差额是公司的资本溢价，在法律性质上属于公司的资本公积金，资本公积金属于公司的后备资金，投入资本公积金的股东可以按其出资比例向公司主张对应的股东权利，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，否则则构成变相抽逃出资；

（2）另一方面，由于公司与股东之间并不存在就借款事宜达成的合意，所以双方之间并不存在借款法律关系，若股东以公司与其存在借款为由而主张偿还债务的，构成抽逃出资。

如在最高人民法院审理的（2013）民提字第226号案件中，金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，林金培变相抽逃出资。

（三）股东抽逃出资行为损害了公司或债权人的权益

抽逃出资在本质上属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，损害公司债权人利益的情形。

注册资本关乎公司的存续与运营，关乎公司对外的偿债能力。由于股东取转出公司资金的行为会直接导致公司的偿债能力降低，法律才作出“公司成立后，股东不得抽逃出资”的禁止性规定，因此：

（1）公司或债权人的权益受到损害是股东构成抽逃出资行为的实质要件，即股东实施了《公司法司法解释（三）》第十二条规定的行为导致了公司或债权人的利益受到损害。

（2）反之，若果股东实施了《公司法司法解释（三）》第十二条规定的行为，但却并未打破公司资本维持的平衡，并未导致公司出现不能债务清偿的严重后果，则不能认定股东构成抽逃出资。

如在（2014）执申字第9号案件中，最高人民法审理认为本案虽然符合了《公司法解释三》第十二条规定的形式要件，但是如上所述，实质要件难以认定。所以无法认定昌鑫公司构成抽逃注册资金，在执行程序中追加昌鑫公司为被执行人证据不足。

二、公司对于抽逃出资行为的法律救济途径

（一）公司及其他股东依法享有出资返还请求权

1、请求抽逃出资的股东返还出资，并且协助抽逃出资的人员应当对该返还出资的义务承担连带责任

《公司法司法解释（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”

《公司法司法解释（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

2、出资返还请求权不受诉讼时效的限制

《公司法司法解释（三）》第十九条规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

（二）请求抽逃出资的股东在其抽逃出资本息的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，且补充赔偿请求权不受诉讼时效的控制

《公司法司法解释（三）》第十四条规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

（三）限制抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利

《公司法司法解释（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”

（四）催告抽逃出资的股东返还出资，抽逃出资的股东在合理期间内仍未返还，公司可以股东会决议的形式解除该股东的股东资格

《公司法司法解释（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”

结语|注册资本是公司存续与运营的基础，决定公司的信用状况。《公司法司法解释（三）》的十二条规定了应当认定为抽逃出资的三种情形，但是由于抽逃出资的模糊性和隐蔽性，实践中对各种形式的抽逃出资行为往往很难认定，为此，《公司法司法解释（三）》便以兜底条款的形式赋予了认定抽逃出资行为一定的空间，若公司股东存在未经法定程序将出资抽回的表现，并且公司利益因此受有损害，则构成抽逃出资。