【小兵原创】股改过程中出资不实的会计、税务处理和法律问题

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股权分置改革公法中，出资不仅是一个十分常用的难题，也是挂牌上市或新三板申报审查操作过程中一个十分值得监管机构高度关注的难题。出资失实极为常用，主要原因是在2013年12月28日对《中华人民共和国政府公司法》做出修正之前，我国的公司注册资本管理制度是实收注册吕祖宫。实收注册吕祖宫度对公司的出资时限、汇率出资比率和非汇率性出资比率都有严苛的管制。这种管制也对十分有限公司的成立增设了一定的准入门槛，各地方政府为了引资和经济的须要和农村基层工商局在前述执行《公司法》和基础建设的《中华人民共和国政府公司注册登记条例》中存在着不同的稽查孔径和理解，都引致了（十分有限或是股权）公司的出资失实情形极为常用。

这里须要回应两个概念：出资失实和出资纰漏。出资失实是指股东仍未或是仍未完全履行职责公司会章签订合同的出资权利，引致前述交纳的出资和所夺的出资有差别。

出资纰漏是指股东在出资操作过程中没严苛遵守公司法、公司会章或是工商注册登记条例的流程和要求，具体主要包括汇率资金及非汇率性资金出资比率、没办理出资金融资产的更改注册登记、出资金融资产与公司业务毫无关系和出资不及时，出资纰漏一般而言只要股东已经出资完，并失其本质构成审查心理障碍。

对拟挂牌上市或是新三板申报的公司而言，股权分置改革后的股权公司是十分有限公司的延续体，所以对这样的股权公司来说所谓的出资失实，前述主要包括两部份：一：有限公司成立（或注资）的出资失实；二：由十分有限公司整体更改为股权公司（股权分置改革）时，股权分置改革年报和金融资产评估结果报告的审计工作和评估结果净金融资产数额虚报，引致股权公司出资失实。

一：十分有限公司成立（或注资）的出资失实

十分有限公司的出资失实一般主要包括以下三种情形：

1：以钱款出资：抽逃出资，股东没出资或是部份没出资；

2：只以汇率性资产出资：虚报出资金融资产价值（主要包括出资金融资产不属于公司法规定的范围），出资金融资产（不动产）未完成过户手续。

公法中上述情形的主要处理方式是由股东用钱款补充出资或是进行（整体或是部份）出资置换，或是是将出资金融资产完成过户手续。出资金融资产完成过户手续属于出资流程纰漏，只要在股东出资后公司前述占用金融资产并使用，一般不构成其本质审查心理障碍。

（1）钱款补充出（或补足）出资

这是解决出资失实难题的主要解决方案，可以用于解决上述出资失实的每一种情形。

1.1如果对上述难题1的情形，股东在十分有限公司成立时承诺以钱款出资，但是并没完全履行职责出资权利。股权分置改革时可以直接由应履行职责出资权利股东将未交纳资本金出资到位。

财务会计处理：

借：银行存款

贷：实收资本

在这种情形下，一般而言十分有限公司的财务报表上的注册资本科目的数额是假的。同时会在“其他应收款或是预付账款”有一笔同样的数额，须要红冲掉。

地税处理：

对这种情形的钱款补足方式，不涉及到地税难题。

（2）钱款补足或是置换原非汇率性金融资产出资

和钱款补充原钱款出资不足相比，置换或是补足原非汇率性出资是使用现金将原来的非汇率性出资金融资产置换或是补足出去。原因有多种，主要包括：原来的非汇率性金融资产无法进行产权更改，比如美盛文化()-汇率资金置换土地使用权出资；或是股东在十分有限公司成立时只以汇率性金融资产出资虚报出资金融资产价值（主要包括出资金融资产不属于公司法规定的范围）。这种情形最常用的难题是非汇率性金融资产出资当时，没完全履行职责资产评估结果流程，比如克明面业()-汇率资金置换商标权出资，同时由于出资时点至股权分置改革时点时限较长，股权分置改革时没办法对出资时点非汇率性金融资产进行重新评估结果，以确定出资的非汇率性金融资产价值是正确的，或是如果出资时，已经履行职责了相关的评估结果流程，但是股权分置改革时的评估结果师进行股权分置改革评估结果时明显发现或是判断出资评估结果报告有误。股权分置改革时比较谨慎的处理方法也是让股东以钱款将其补足或是完全由钱款进行置换。还有一种情形就是在十分有限公司经营的操作过程中，将“纰漏“金融资产进行低价处置或是相关的股权进行低价处置，这样也会让监管和中介机构合理怀疑出资金融资产价值的真实性。

财务会计处理：

借：银行存款（补足款）

贷：实收资本

同时，对非汇率性金融资产出资进行追溯调整，即：

借：实收资本（虚报部份）

贷：相关金融资产（原值）

如果相关金融资产是固定金融资产或是无形金融资产，还要考虑折旧或是摊销调整。但前述案例也有直接将补足的钱款视为资本（股本）溢价记入资本公积，如浙江帝龙新材料股权十分有限公司。公法中对上述财务会计分录是调整原值，还是直接计提金融资产减值准备有很多争论，本人认为虚报金融资产价值应属于重大财务会计差错，理应对金融资产原值进行追溯调整极为合适。

克明面业()的申报年报，已经无法看出原来作价2,900万出资的商标权，应该是直接作为重大财务会计差错对该无形金融资产（商标权）进行了调整。

地税处理：

由于虚报金融资产部份带来的折旧和摊销，主要包括相关金融资产在投入时的涉及的流转税都要进行相关的追溯纳税调整。如果《中华人民共和国政府税收征收管理法》第八十六条的规定，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。所以也须要公司和当地主管地税机关探讨是否涉嫌提供虚假纳税资料，是否会造成地税行政处罚，从而对公司的挂牌上市审查造成其本质心理障碍。

对这种出资不到位的情形，过往的保代培训（2010年）也可作为监管机构内部审查的标准：

出资不到位比率〉50%，补足并等待36个月；

出资不到位30-50%之间，补足１个财务会计年度；

出资不到位<30%，补足即可；

注意上述出资不到位所占比率均是指占当时注册资本比率。

这也说明，虚报金融资产出资或是出资不到位，不是说补充出资完就可以完全扫除审查心理障碍。公法中还是须要综合上述的因素去考虑。

另外，如果直接将补足的钱款视为资本（股本）溢价记入资本公积，那么这种为了消除审查心理障碍而进行的“谨慎性“注资行为是认定为资本投入行为还是股东捐赠行为？从《公司法》的角度出发这种注资是为了保证债权人和未来投资人的利益，确保发行人金融资产的真实性。但是按照企业所得税法的规定，股东资本性行为是不要交纳所得税，但是捐赠行为则应当交纳企业所得税。

（3）其他金融资产置换或是补充出资

和钱款补充原钱款出资不足相比，用其他非汇率性金融资产置换或是补足原非汇率性出资的情形较少，主要原因是发行人到了这个阶段一般而言都想尽量避免监管反馈解释，尽量减少审查心理障碍。但是也有先例比如东华测试（）。这种处理方法的财务会计处理和地税处理和上述（2）类似，只是须要在地税上增加考虑新投入的非汇率性金融资产在投入时的增值税（营改增后，金融资产的流转主要涉及增值税）。

二：股权分置改革时的出资失实

根据《公司法》规定，十分有限责任公司更改为股权十分有限公司是，折合的实收股本总额不得高于公司的净金融资产额。净金融资产应当有具有评估结果金融资产资格的金融资产评估结果机构评估结果作价。由此说来一般情形下，企业进入股权分置改革阶段已经由专业的中介机构进行辅导，股权分置改革时的净金融资产这股不会有太大难题。所以本文这里想谈及的是用于折股的特殊金融资产。

（1）相关法规有明确规定用途的净金融资产不得用于折股，根据财企〔2006〕478 号财政部/安全生产监管总局关于印发《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》的通知的第二十一条：企业由于产权转让、公司制改建等更改股权结构或是组织形式的，其结余的安全费用应当继续按照本办法管理使用。阳谷华泰化工（）在股权分置改革折股时就未将安全费用专项储备纳入折股净金融资产。

（2）股权分置改革评估结果时，净金融资产中主要包括某些公允价值变动频繁或是难于取到公允价值的金融资产，在申报审查时金融资产的价值可能大幅下降，引致股权分置改革出资失实的嫌疑。比如中国证券监督管理委员会对《财务会计难题征询函》的复函—可供出售金融金融资产公允价值变动损益在实现前不得用于利润分配（财务会计部函[2008]50号）中就指出：可供出售金融金融资产公允价值变动形成的利得或损失，除减值损失和外币汇率性金融金融资产形成的汇兑差额外，应当直接计入所有者权益（其他资本公积）。在相关法律法规有明确规定前，上述计入其他资本公积的公允价值变动部份，暂不得用于转增股权；以公允价值计量的相关金融资产，其公允价值变动形成的收益，暂不得用于利润分配。所以如果股权分置改革时这部份的金融资产纳入净金融资产范围进行了折股，而且期后金融资产公允价值变化较大引致了出资失实，我们一般还是建议发起股东用钱款进行补足。

三：出资失实的法律思考

由于我国的《公司法》从第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过开始，历经了四次修正（1999年，2004年，2005年和2013年）而成为现行的版本。历次修正都对公司成立的条件和标准进行了调整。那么这就会引申一个难题，很多出资纰漏随着《公司法》的修正带来的准入门槛降低，这些出资纰漏会随之变得“合法化”。从监管审查的角度出发，监管机构高度关注的是公司的出资是否依据或是违反当时有效的《公司法》规定。但是纵观目前申报企业和IPO的案例，一般而言监管的审查更多的是以“结果说话”，即股权分置改革之前失实的注册资本能够予以补足，就不会构成重大的心理障碍。

从法理上来分析，新法和旧法的交替，我们一般会采取“实体法从旧，流程法从新”的原则。一般我们认为公司法兼具实体法和流程法的双重性质，以实体法为主。公司法除规定参与公司活动各种主体的资格条件、权利权利和法律责任外，还规定了保障权利实现、追究法律责任的流程。从这一点来看，监管审查也有一定的法理基础。

（1）关于补足的数额

一般而言是按照当时少出资的部份进行补足。但是根据《公司法》的精神和原则，股东不仅有权利补足应缴未缴的出资额本身，而且还有权利承担相应的利息责任。出资不足的违法股东对公司承担侵权责任，为此应当补交相应的出资及法定利息。此外，因违法股东出资不到位的侵权行为还可能给公司的生产经营造成经济损失，《公司法》对这部份损失应否予以赔偿未加规定，但是从法理上讲是应当予以赔偿的。同时当初投入的资本也已经在过去的经营中得到了放大，股东也有权利对这部份放大的数额进行补足。公法中也有类似谨慎的做法是按照近期末财务报表每股净金融资产折算出来的数额补足，剩余部份计入资本公积，如浙江银轮机械股权十分有限公司。

（2）未履行职责出资权利的股东是否可以取得分红

公法中，对这个未履行职责出资业务的股东是否可以取得分红有过争议和讨论，多数的解决方案都倾向于这些股东由于没完全履行职责出资权利因此取得的分红应该退回，或是没权利取得这些分红。但是从《公司法》的角度分析，第三十四条：股东按照实收（不是所夺）的出资比率分取红利；公司新注资本时，股东有权优先按照实收的出资比率所夺出资。但是，全体股东签订合同不按照出资比率分取红利或是不按照出资比率优先所夺出资的除外。根据本条规定，公司的红利分配有两种情形：第一种是按照公司法规定的股东按照实收的出资比率分取红利；第二种是在公司全体股东一致签订合同不按照出资比率分取红利的情形下，可以不按照公司法规定的方式分取红利，允许例外签订合同分配方法。所以须要核对十分有限公司关于分红条款的签订合同。如果公司会章对此有例外签订合同，未履行职责出资权利股东取得分红是可以的。如果没例外签订合同，股东有权利退回已经取得的分红。

（3）原非汇率性金融资产和公司的经营业务没相关性，是否须要置换？

把这个难题归为法律难题的原因是依据《公司法》第二十七条对作为出资的非汇率财产应当评估结果作价，核实财产，不得高估或是低估作价。所以对任何非汇率性金融资产的出资都须要有“评估结果作价“的操作过程。同时《公司法》第二十八条股东应当按期足额交纳公司会章中规定的各自所所夺的出资额。所以评估结果作价操作过程中，评估结果机构应该选择一种恰当的方法来进行估值，如果该非汇率性金融资产和公司经营没相关性，评估结果机构在评估结果时应该考虑采取恰当的方法（比如市场比较法）来确定该非汇率性金融资产的合理性。只要评估结果时的价格是合理的，那么出资股东就已经履行职责的出资权利，除非评估结果的方法不恰当引起上述讨论的出资不足难题，我们可以采用上面的方法进行处理。

（4）是否须要当地工商机构办理重新注册登记手续和股东之间相互承诺协议

目前在公法中，很多中介机构根据《公司法》第二十八条的规定要求股东主要包括公司成立时的其他股东出具承诺承担出资违约造成的一切责任，同时要求补足出资事项能够得到当地工商局的认可并且进行相关的更改或是注册登记。本人认为由股东出具承诺是可以接受的，因为挂牌上市或是申报公司至少要做到债权债务清晰，并且在挂牌上市或是申报前能够消除一切潜在债务风险。但是至于工商局的认可，我认为不切合前述，主要是两个原因：一是在十分有限公司成立时，获得营业执照就是相当于拿到了行政许可，工商局很难承认自己原来审查不严苛的错误。二是工商注册登记行为只是国家进行法律控制（行政许可）的辅助手段，行政注册登记并不是被许可人（行政相对人）获得资格和权利的一个直接手段和条件。

但是我们还是建议股东之间最好是有相互的承诺协议，并表示对出资不足事项的认可以防止未来的股权纠纷，毕竟依据《公司法》违反股东之间的出资协议和公司会章规定，须承担对其他股东的违约责任，赔偿其损失。

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