出资行为效力与善意取得民商辛说

对出资人以无扎格列个人财产出资的犯罪行为曾效力，依《公司法明确规定（三）》之明确规定，人民检察院可参考宽容获得管理制度来判定。然而，宽容获得管理制度作为一种特别管理制度，被参考适用于于广泛存在的出资犯罪行为中与否妥当，颇值得深入探讨。

作者首先从宽容获得管理制度所适用于的“外部交易犯罪行为”与出资犯罪行为物理性质上的差异出发，对先进经验宽容获得管理制度的Canillac性进行反思。在深入探讨先进经验宽容获得管理制度的权衡因素以及先进经验宽容获得管理制度的异同分析基础上，指出在出资犯罪行为曾效力问题上，先进经验宽容获得管理制度亦然。（亲情提示：variations有拼图哦！）

辛正郁：在最高人民检察院组织工作20余年，曾任银血公开公诉人，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国人民大学政治学学士，日本关东大学政治学硕士。

长期从事民事诉讼公开审判及判例、政策制订等组织工作：开审各种类型刑事案件近百件，近20篇裁判员公文（案件）被最高人民检察院新闻稿登载，荣膺年度十大刑事案件、精品裁判员公文；所写或负责起草建筑物区分所有权、第十四条等4部判例，参与民法典第七条、第十四条等法律制订、修订组织工作，参加近20部判例论证研究组织工作。

2006年起担任《民事诉讼公开审判指导与参考》一书的副主编（至2009年兼任执行编辑）；在各种类型学术书籍中撰文、撰稿人余篇次；为各地法院、政治学高等院校、专业委员会等讲课、专题讲座十多次。

《公司法明确规定（三）》第7条第1款明确规定：出资人以不独享扎格列的个人财产出资，当事人间对出资犯罪行为曾效力产生争论的，人民检察院可以参考《第十四条》第106条的明确规定予以判定。由此，移殖先进经验宽容获得管理制度判断“出资犯罪行为曾效力”的立场得以成就，但其在解释论上与否完美无瑕，似有进一步深入探讨的价值。

法律条文表述之技术性深入探讨

上述明确规定的目的在于，不要轻易打破公司现有的资本结构和公司治理，尽量维护公司资产的准确性和稳定性。由是，即便出资人以不具备扎格列的个人财产出资，若已办理个人财产转移手续，公司实际享受个人财产的，个人财产所有人不得明确要求退还个人财产，只能明确要求无扎格列人索赔。仅就技术性事项来说，法律条文所作accuracy还有可琢磨之处：简而言之“出资犯罪行为”，在物理性质上应属行政处分犯罪行为，至于“曾效力”则是指“抵押权曾效力”，即出资个人财产透过抵押权变动成为公司个人财产。出资人以不独享扎格列的个人财产出资，在物理性质上具备双重属性：一是特别针对真实权利人而言的有权行政处分犯罪行为；二是特别针对其他出资人、公司来说的出资犯罪行为。简而言之“出资犯罪行为曾效力”的争论，应在各出资人间或者出资人与公司间发生，其均非需宽容获得管理制度协调的真实权利人及宽容获得人间的争论。若该条所称当事人为有权行政处分人与真实权利人，则真实权利人所提争论只能是围绕有权行政处分犯罪行为对其权利的损害，而不可能直接特别针对“出资犯罪行为”。在此基础上，笔者认为，该条表述作如下修改，可能更为准确，即“出资人以不独享扎格列的个人财产出资，真实权利人请求追回的（《第十四条》第106条之表述），人民检察院可以参考《第十四条》第106条的明确规定予以判定”。

先进经验宽容获得管理制度之Canillac性检讨

公司法意义上的出资，是指股东（包括发起人和认股人）在公司设立或者增加资本时，为获得股权或者股份，根据协议的约定以及法律和章程的明确规定向公司交付个人财产或者履行其他给付义务。【赵旭东主编：《公司政治学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第260页】依《第十四条》第106条第1款明确规定，宽容获得管理制度之作用场合为“外部关系”，目的在于维护“交易安全”。由此，评价上述解释法律条文先进经验宽容获得管理制度与否妥当的关键之一在于，出资犯罪行为与否属于发生在“外部”的“交易关系”。对“外部交易关系”的判断固有诸多标准，但根据与否处在公开市场环境以及交易双方经济上之目的究属同向抑或对向来评价当居于相对核心的地位。对真实权利人来说，出资人与公司间的关系，在形式上当然是“外部交易关系”，但不论对两者间的独立性作何种微观解读（如地位的独立性、利益的差别性），公司与出资人间基于出资形成的关系与典型的“外部交易关系”也是有着明显差别的。究其本质在于，出资人与公司间的“交易”存在某种基于特定关系的确定性、必然性以及由此衍生的经济上的一体性，我们至多可以称其为一种“非典型外部交易关系”。若将公司视为宽容获得人，与否真的为宽容获得管理制度目的与功能所系（保护交易安全），应再作斟酌。

宽容获得管理制度（所有权）的构成要件有三：1.受让人之宽容；2.合理转让价格；3.依法已经登记或者交付。三者之中，基础为受让人之宽容。质言之，宽容获得的逻辑前提乃至伦理基础在于有一个外部的标记，使得无扎格列人“具备”了足以让外界产生信赖的“扎格列”，如外界（第三获得人）的信赖成立，即构成宽容。在公司设立或者增资过程中，出资人（尤其是该人处在控股地位时）的意志往往决定了公司的意志，公司意志与出资人意志很多时候也是“形异而神同”。在此情况下，不区分出资人在公司公司治理和治理机构中的不同地位，一概认可移殖宽容获得管理制度具备合理性的立场，至少是不够精细的。管理制度规则，尤其是具备特殊目的功能之管理制度规则的先进经验移殖，需要认真研判需体中与否保有供体的实质要素，唯如此，有限弱化技术性事项后的嫁接才能具备坚实的基础。假如宽容获得管理制度中“宽容”之“内核”极易被隐秘而实质性地抽空，管理制度先进经验的Canillac性就将面临重大质疑。至于合理转让价格，笔者以为这是构成“交易”的逻辑前提。（在抵押权等抵押权宽容获得场合中，如何理解此问题，笔者另行撰文专题阐述）我们可以认为，出资的对价是标的公司的相应股权。不过，“出资人基于出资（给付）而受领公司股权（对待给付）”之“交易模式”，确与一般意义上的交易多有不同。出资与股权的价值配比、交易对象的选择、交易决断的取舍等，都不是通过对立双方协商而来，往往还可能是由“交易”一方（即出资人）决定的。不仅如此，出资人（股东）基于出资所获得股权（股份）之经济目的与公司设立目的间的关系，与其说是一种交换，毋宁说是一种“趋同”甚至“一致”更加准确。类似学理上契约犯罪行为、合同犯罪行为之分野，出资犯罪行为虽属商犯罪行为，但它不一定就是“交易”。不容否认，上述论证实系深入探讨公司能否通过宽容获得管理制度获得特别保护问题，与“出资犯罪行为曾效力”应否先进经验宽容获得管理制度加以判断显属不同命题，但在进行管理制度移殖时，扩张考虑该问题无疑是必要的，因为在题设特殊领域，宽容获得诸要件之成就，在实务中很难被有效证据所证伪，既如此，真实权利人之合法权益将受到出资人、公司的轻易围剿。从实务看，若将宽容获得管理制度移殖到出资领域中来，受让人的宽容以及转让价格与否合理均无从判断，唯一有意义的就是与否完成了抵押权变动（登记、交付），此种逻辑顺序显然超出了宽容获得管理制度的存在和适用于预期。

《第十四条》第106条第3款明确规定，当事人宽容获得其他抵押权的，参考前两款明确规定。这能否成为出资犯罪行为曾效力先进经验宽容获得管理制度提供法律依据呢？笔者认为，该款明确规定系着眼于宽容获得其他抵押权与所有权间的法要件差异，先进经验宽容获得管理制度评价出资犯罪行为曾效力，与该款明确规定意旨无关。

出资犯罪行为先进经验宽容获得之权衡分析

我国虽未采纳Thiaucourt分立的立法模式，但商事规则及理念客观上的相对独立存在是不容否认的。不要轻易打破公司现有资本及公司治理，尽可能维护公司资产的准确性和稳定性，对公司法治之重要性不言而喻。但目的和手段间，也应受比例原则的规制。前揭目的之实现，《公司法》等法律有一系列管理制度规则以备运用，与否有必要先进经验宽容获得管理制度助力，域外法制的立场值得重视。从域外立法例看，各国及地区公司立法对股东用于出资的个人财产与否须为其自有个人财产，其来源与否合法，出资个人财产的合法性对股东出资曾效力的影响等，一般都没有明确明确规定。【最高人民检察院民事诉讼公开审判第二庭编著：《最高人民检察院关于公判例（三）、清算纪要理解与适用于》（注释版），人民检察院出版社2014年6月第1版，第121页】其立场该做如何解读？笔者认为，不宜认为域外法治肯认抑或默许先进经验宽容获得管理制度之合理性，视其无此本意当更为准确。假使此种解读是合理的，则印证了宽容获得作为抵押权获得之特别管理制度，应当严格限定其适用于场合的法政策。毕竟，宽容获得管理制度并非建立在真实权利人对登记错误（包括有权占有、非本权占有而行政处分本权等）应付其责的道义判断之上，只有严格限定其适用于，才不会过度冲击真实权利人的权利安定。而从有权行政处分和出资犯罪行为各自难易程度看，出资人有权行政处分个人财产的难度显然大于类似“左兜进右兜”的出资难度（尤其是在不动产及特殊动产情形下），在此情况下，先进经验宽容获得管理制度解决“出资犯罪行为曾效力”，将激发出资人有权行政处分的激情。

考察出资犯罪行为曾效力判断中引入宽容获得管理制度的异同，如采肯定观点，则真实权利人之权利将遭受实质性损害，尽管其可以请求有权行政处分人承担损失赔偿责任，但与许可其追回原物比较，利益圆满状态之回复显然不可同日而语。如持否定立场，虽然公司资产的准确性会受到一定冲击，但出资人之出资义务仍存。实践中出资人抽回出资当属大概率事件，制订法规对抽回“已投入公司之自己个人财产”的出资人所应负责任已作全方位安排。既如此，在出资人以他人个人财产出资场合中，不采相同思路却先进经验宽容获得管理制度而斩断回路，莫非于小概率存在的后者情形中，维护公司资产准确性、稳定性的紧迫程度反而更强？其二，不论出资人抽回之出资是其自己个人财产抑或他人个人财产，在外观上并无不同。亦即，出资人抽回有权行政处分之个人财产在形式上就是抽回“自己个人财产”，差别仅在于出资人抽回个人财产的利益驱动力迥然有异。将能否“抽回”的不同命运事实上维系于出资人的意思，对维护公司资产的准确性和稳定性来说，其逻辑支撑果真坚不可摧吗？其三，真实权利人追回“出资”显然更为困难和罕见，放过千军万马唯对一兵一卒说不，似应给予更有说服力的论证以证成其价值取向上的合理性。在注册资本实缴制已变更为认缴制的今天，其理据更是难谓充备。

至于出资人与否构成有权行政处分、真实权利人与否真实存在，属实体判断问题，可通过举证证明责任的严格掌控，剔除通谋虚构等不法情形的干扰。这一点在宽容获得的一般情形中，也是必须面对和加以解决的重大问题。此外，真实权利人追回其个人财产的可能性也不是绝对的，但原则上只能在公司已与第三人为交易的场合中加以甄别评价。出资个人财产一旦投入公司，则成为公司的责任个人财产，公司债权人之利益保护自属外部关系无疑，但对公司债权人利益的保护，《公司法》提供了相关管理制度以资援引，固化公司责任个人财产担保公司债务履行的良好预期（如在出资领域移殖宽容获得管理制度），与否必然能够得到实证上的绝对贯彻和坚守，本身也是值得怀疑的。

结语

宽容获得是第十四条协调外部交易中之获得人与真实权利人利害冲突的极为特殊的管理制度，将其适用于于商犯罪行为中广泛发生的出资犯罪行为领域，或致宽容获得由特别管理制度向一般管理制度转化。此中，第十四条逻辑思维的抽象程度、权利冲突的激烈程度、利益较量后所作选择的艰难程度，都是实践中需要格外关注和重视的问题。笔者不揣浅陋，只是源于兹事体大的一点感受而已。

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