浅析出资方式之股权出资

实务中，投资者以股权出资已成为一种常态。本文从股权出资的历史沿革、出资股权应满足的条件、股权出资的操作流程、涉及外商投资企业和国有企业的特殊规定、税务处理及股权出资的风险防控几个层面，对股权出资做如下简要分析。

一、股权出资的历史沿革

1、在2005年的《公司法》修改之前，地方政府就已出台了股权出资的的地方性规定。地方政府制定的股权管理出资办法最早出现于北京。

2004年2月北京市政府颁布的《改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》（已失效）和2004年2月北京市工商局颁布的《股权投资登记管理办法》（已废止）都规定，为了解决企业改制、企业集团重组的目的，允许企业以股权作价出资。然而，当时公司以股权作为出资在《公司法》上是找不到依据的。可以说，北京的这一做法在当时超越了法律允许的界限。

2、2005年《公司法》的修改首次明确可以用“非货币财产作价出资”，为股权出资提供了可能。

3、2006年5月17日，中国证监会颁布了《上市公司收购管理办法》，允许以可以依法转让的证券作为收购对价收购上市公司股份，首次在法律上明确和支持股权出资。

4、2009年3月1日，国家工商总局的《股权出资登记管理办法》（已废止）首次以全国性部门规章的形式明确了可以用股权进行出资。

5、2012年 9月21日，商务部发布《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》，对涉外企业的股权投资予以规范。现此规定已被商务部于2015年10月28日通过发布《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》而修正。

6、2013年《公司法》的修订及《公司注册资本登记管理规定》的修订，不仅明确股权出资的合法性，并进一步明确股权出资的条件，同时不再限制股权出资的比例、时间和验资流程，股权出资更加自由。

二、出资的股权应符合的条件

根据《公司法》第二十七条，《公司注册资本登记管理规定》（工商总局令第64号）第五条和第六条，作为出资的股权应满足以下条件：

1、作为出资的股权应为境内成立的公司股权。此处的公司包括有限责任公司和股份有限公司，不包括合伙企业。

2、权属清楚。作为出资的股权首先应有明确的主体归属，并有工商信息、出资证明书、股东名册等作为权属依据。

3、权能完整。权能完整指出资的股权应未被设置担保等第三方权利或未被依法冻结，权利人应能自由处置。已被设立质权或被依法冻结的股权不得作为出资的资产。

4、依法可以转让。如存在以下情形，股权不得作为出资资产：

（1）股权所在公司章程约定不得转让。有限责任公司因其人和的特性，股东为保持股权稳定，常在章程中自由约定对股权转让的限制，如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的，股东以股权出资时，不得违反这些规定，否则这类股权不具备股权出资的适格性。

（2）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准。如涉及国有股权的转让，因国有资产需如国资委、财政部等国家相关行政部门的审批，在未取得审批前，股权不得转让，也不能成为实际出资的资产。

（3）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。如《公司法》第一百四十一条规定的对发起人、董监高股权转让的限制。

5、股权应可被评估。根据《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》的有关规定，非货币资产出资都应该可以用货币估价。针对股权的评估方法主要有账面价值法、重置成本法、现金流量贴现法、市场比较法、期权价值评估法。以股权出资，需要由投资人或投资人及被投资企业双方委托评估机构进行股权价值评估。

三、股权出资的处理流程

 （一）简要流程

股权出资从另一个角度说，实质上是一次股权转让，投资人将其持有的股权所在公司股权转让给被投资企业持有，流程图如下：

（二）评估程序

现行《公司法》和《管理规定》对股东的出资时间、非货币资产出资比例、出资流程都不再过多限制，以激发市场活力。股权出资与其他出资类型相似，由股东在章程中自由约定出资的时间、比例和数额，但股权出资作为非货币性资产需要进行评估。

虽然法律法规只原则性规定，股权出资应进行评估，但对评估时间并没有强制性规定。从一般实务操作角度，股权出资一般应先进行评估，以确定股权价值和投资人可以持有被投资人的股权比例，同时也便于明确是否需承担补足出资的责任。根据《公司法解释三》第九条和第十一条，非货币资产未作价值评估或价值评估评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，则股东将被认定未履行出资义务或未依法全面履行出资义务。另一方面，根据《公司法解释三》第十五条，除股东另有约定，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，出资人不因此承担补足出资的责任。也就是说，投资人在投资前评估出资股权的价值，并以此为标准持有被投资企业的相应股权，如股权未来出现贬值，投资人将不必承担补足出资的责任。

（三）法律文件

在股权出资的交易中主要涉及以下法律文件：

 1、合资协议或增资协议（投资人和被投资企业）；

 2、章程（被投资企业和股权所在公司）；

 3、股权所在公司权力机构决议；

 4、股权所在公司的其他股东放弃优先购买权的声明（有限责任公司）；

 5、被投资企业权力机构决议；

  6、相关行政机关的审批（如有）；

7、其他根据交易目的和流程所需的文件。

四、外商企业和国有企业的特别规定

      （一）外商企业

根据《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下称“《暂行规定》”），外商企业指的是被投资企业，对投资人没有限制。对被投资企业是外商企业的特别规定如下：

1、股权限制。根据《暂行规定》，对于用于投资外商投资企业的股权不得为房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；

2、审批机关。股权出资外商投资企业，无论是被投资企业还是股权所在企业都需经过审批，审批机关为商务部或地方商务主管部门；

3、产业政策。出资后，被投资企业、股权所在企业及其直接或间接持股企业应符合外商投资产业政策，不得以股权出资方式规避外商投资管理。

      （二）国有企业

国有企业的限制主要体现在股权所在企业为国有企业时，国有企业产权的转让有一定的限制：

       1、 审批机关。国资监管机构负责国有产权转让的审批事宜。

        2、专项审计和评估。股权转让经批准后，投资方还需委托会计师事务所对股权所在企业做专项审计并委托评估机构进行专项评估。

3、内部流程。除完成应有的审批和内部决议外，涉及职工安置的，安置方案还需经职工代表大会或职工大会审议通过。

        4、交易方式。国有企业的产权转让原则上通过产权市场公开进行。这使得股权出资具有了一定的不确定性。

五、税务处理

      （一）增值税

非上市企业未公开发行股票，其股权不属于有价证券。根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号），转让非上市公司股权不属于增值税征税范围，转让上市公司股权应按照金融商品转让税目征收增值税：

1、个人转让非上市公司股权不属于增值税征税范围，转让上市公司股权免征增值税。即个人以股权出资，不用缴纳增值税。

2、企业转让非上市公司股权不属于增值税征税范围，转让上市公司股权按转让金融商品适用6%的增值税率。即公司如果以上市公司股权出资，需缴纳增值税；如果以非上市公司股权出资，无需缴纳增值税。

      （二）个人所得税

根据国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法》（国税函2014年第67号）第四条，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和支付的有关税费后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”适用20%的税率缴纳个人所得税。

     （三）企业所得税

一般而言，企业以股权出资如果有股权转让利得，应缴纳企业所得税。但根据财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)，如股权出资符合一定条件可以适用特殊性税务处理规定：

1、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

2、被收购、股权比例符合规定的比例，即股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%；

3、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；

4、重组交易对价中涉及股权支付金额符合规定比例，即收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；

5、企业重组中取得股权支付的投资者，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

 如满足特殊性税务处理的条件，企业可暂不缴纳企业所得税。

     （四）印花税

根据《中华人民共和国印花税暂行条例》（2011年1月8日修订），印花税涉及合同签署的双方，即投资人和被投资企业，都需按照合同金额缴纳印花税。

六、股权出资风险控制

     （一） 股权出资的风险

1、出资的股权不满足上述出资条件而导致投资人需以其他方式补足认缴出资。

2、出资的股权评估值低于投资人认缴的出资额，需投资人补足出资；

3、对股权所在公司未履行实缴义务，即以其股权作为出资到被投资企业，导致投资人的补缴出资责任及被投资企业的连带责任。

     （二）风险控制

1、合同防范。投资人和被投资企业可以在协议中明确投资人无法履行、不完全履行出资义务的违约责任、补足出资的合同义务及未履行对股权所在公司的实缴资本义务造成的被投资企业的损失承担违约责任或赔偿责任；

2、在被投资企业的公司章程中设计对投资人出资义务和其股东权利相匹配，或根据《公司法解释三》第十六条和第十七条的规定，在投资人未履行或不完全履行出资义务的情况下，限制投资人的股东权利，或在履行相应程序后，通过股东会决议解除投资人的股东资格。

相关法律

一、《中华人民共和国公司法》

第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第一百四十一条　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

二、《公司注册资本登记管理规定》（工商总局令第64号）

第五条　股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

第六条　股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。

以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

具有下列情形的股权不得用作出资：

   （一）已被设立质权；

   （二）股权所在公司章程约定不得转让；

（三）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；

   （四）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

三、《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》

第二条 境内外投资者（以下统称股权出资人）以其持有的中国境内企业（以下统称股权企业）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业（以下统称被投资企业）的行为适用本规定，包括：

　　（一）以新设公司形式设立外商投资企业；

　　（二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；

　　（三）增资使外商投资企业股权发生变更。

以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。

第四条 用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。属于以下情形的，股权不得用于出资：

　　（一）股权已被设立质权；

　　（二）股权已被依法冻结；

　　（三）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；　　

　　（四）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；

（五）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；

　　（六）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

第五条  股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。

四、《企业国有资产交易监督管理办法》

第七条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第十条 转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。

第十一条 产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

第十二条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

五、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第十一条 出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

    （一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

    （二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

    （四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

     股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

第十五条 出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第十六条 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

六、《营业税改征增值税试点实施办法》（财税〔2016〕36号）

第十五条增值税税率：

(一) 纳税人发生应税行为，除本条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定外，税率为6%。

(二) 提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%。

(三) 提供有形动产租赁服务，税率为17%。

 (四) 境内单位和个人发生的跨境应税行为，税率为零。具体范围由财政部和国家税务总局另行规定。

附件《销售服务、无形资产、不动产注释》

第一条第五款第四项 金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。

其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。

七、《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》（财税〔2016〕36号）

第一条下列项目免征增值税：

（二十二）下列金融商品转让收入。

1.合格境外投资者（QFII）委托境内公司在我国从事证券买卖业务。

       2.香港市场投资者（包括单位和个人）通过沪港通买卖上海证券交易所上市A股。

       3.对香港市场投资者（包括单位和个人）通过基金互认买卖内地基金份额。

      4.证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券。

5.个人从事金融商品转让业务。

八、《股权转让所得个人所得税管理办法》（国税函2014年第67号）

第四条 个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。

合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。

九、《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)

第五条 企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

　 （一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

　 （二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

　 （三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

　 （五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

第六条 企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：

（一）企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。

　　企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。

（二）股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：

       1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

        2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。

3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

　 （三）资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%，且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：

       1.转让企业取得受让企业股权的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定。

2.受让企业取得转让企业资产的计税基础，以被转让资产的原有计税基础确定。

　 （四）企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：

       1.合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。

2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。

        3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。

        4.被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。

十、《中华人民共和国印花税暂行条例》

第一条　在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税。

第二条　下列凭证为应纳税凭证:

     （一）购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证；

     （二）产权转移书据；

（三）营业账簿；

     （四）权利、许可证照；

     （五）经财政部确定征税的其他凭证。