股东借出实缴的出资款,是否构成抽逃出资_

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Q

林志国出资后又从侨龙非常有限送予出资款的物理性质，与否逐步形成抽逃出资或不实出资，该犯罪行为与否合乎《公司法》明确规定，与否逐步形成关键性违法违法犯罪行为？

（一）林志国出资后又从侨龙非常有限送予出资款的物理性质，与否逐步形成抽逃出资或不实出资，该犯罪行为与否合乎《公司法》明确规定，与否逐步形成关键性违法违法犯罪行为？

1、林志国出资后又从侨龙非常有限送予出资款的物理性质

侨龙非常有限设立及第一次注资的资本金合计 1,000 多万元源于前述出资人林志国向服务器端的银行贷款，因公司早期业务发展不稳定，为避免资本金空置，申请文件流程完成后，前述出资人林志国从公司银行贷款用于偿还债务负债，由此逐步形成林志国对公司应负负债。因侨龙非常有限彼时有效率的公司会章对股东银行贷款事项周生特殊约定，且侨龙非常有限的出资前述由林志国控股子公司投入，林志国向公司银行贷款未履行特别的审批流程，亦未签署口头银行贷款协议，但侨龙非常有限对该等银行贷款已进行适当的帐目处理，林志国亦确认公司对其存在负债人的事实并相继偿还债务完，故两方归属于借款法律条文亲密关系，不逐步形成金融资产混用、违法挪用资本金等情况。

依照公司簿册资料、银行收款且经容诚开具的《有关福建侨龙应急装备股份非常有限公司股东货款 950 多万元借款人情况的工作方案复查报告》（容诚专字〔2022〕361Z0062 号）复查校正，截至 2010 年底，上述股东货款相继以现金及电子货币金融资产变卖方式偿还债务完。

依照彼时有效率的《国家诺泽鲁瓦县管理局有关股东银行贷款与否归属于抽逃出资犯罪行为难题的回复》（ 税务企字〔2002〕第 180 号已于 2014 年失灵，以下全称 “《回复》”）明确规定：“公司银行贷款给股东，是公司司法机关独享其财产使用权的体现，股东与公司间的这种亲密关系归属于借款亲密关系，不合法的借款亲密关系受法律条文保护，公司对不合法送予的资本金司法机关独享适当的负债人，银行贷款的股东司法机关承担适当的负债。因此，在没有充分证据的情况下，单凭股东向公司银行贷款就判定为股东抽逃出资缺乏法律条文依据。”据此，林志国出资后从侨龙非常有限银行贷款，归属于公司与股东间正常的资本金借款往来，两方逐步形成了借款法律条文亲密关系。

2、与否逐步形成抽逃出资或不实出资，该犯罪行为与否合乎《公司法》明确规定，与否逐步形成关键性违法违法犯罪行为？

依照《最高人民检察院有关适用<中华人民共和国公司法>若干难题的明确规定（三）（2020 修改）》（以下全称“《公司法判例（三）》”）第十条明确规定，公司成立后，公司、股东或者公司负债人人以相关股东的犯罪行为合乎以下情况之一且损害公司权益为由，请求判定该股东抽逃出资的，人民检察院应予以支持：

（一）制作不实财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构负债人负债亲密关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定流程将出资抽回的犯罪行为。

依照《最高人民检察院、公安部有关严格司法机关办理虚报注册资本和不实出资抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247 号，以下全称“《通知》”）的相关明确规定，各级公安机关、检察机关对发生在 2014 年 3 月 1 日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和不实出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十条明确规定的精神处理：

除司法机关实行注册资本实收登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再合乎犯罪逐步形成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；

检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；

检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；

检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；

检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

依照《刑法》第十条，中华人民共和国成立以后本法施行以前的犯罪行为，如果 彼时的法律条文不认为是犯罪的，适用彼时的法律条文；如果彼时的法律条文认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的明确规定应当追诉的，按照彼时的法律条文追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

经核查，林志国从侨龙非常有限银行贷款用于偿还债务个人负债并将银行贷款相继归还完的犯罪行为，不归属于《公司法判例（三）》第十条明确规定的情况，具体如下：

（1） 本次银行贷款未损害公司、股东、负债人人的权益

林志国向侨龙非常有限银行贷款逐步形成了真实有效率的借款亲密关系。如前述，截至 2010 年底，上述股东货款相继以现金及电子货币金融资产变卖方式偿还债务完，公司注册资本已经实收到位，不存在损害公司权益的情况。

依照公司全体股东（含发起人股东）的确认，全体股东已知悉林志国上述银行贷款的逐步形成情况，上述银行贷款已于 2010 年底之前足额归还给公司，不存在损害公司及股东权益的情况；全体股东亦不会就上述银行贷款事项追究林志国的责任；侨龙非常有限整体变更为股份公司前，公司的注册资本已经足额缴纳，不存在争议或潜在纠纷，亦不存在股东以损害侨龙非常有限权益为由请求法院判定抽逃出资或不实出资的情况，因此不存在损害公司股东权益的情况。

经核查，发行人自 2000 年成立以来经营情况良好，不存在资不变卖或无法正常经营等与持续经营产生实质障碍的情况，不存在负债人人以损害侨龙非常有限权益为由请求法院判定抽逃出资或不实出资的情况，不存在损害公司负债人人权益的情况。

（2） 不归属于《公司法判例（三）》第十条所列抽逃出资的情况

经核查，就本次向公司银行贷款事项，林志国确认公司对其存在负债人的事实，逐步形成了真实有效率的借款亲密关系并将银行贷款相继归还完，因此不存在通过制作不实财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构负债人负债亲密关系将出资转出、利用关联交易将出资转出的情况。

因此，林志国从侨龙非常有限银行贷款用于偿还债务个人负债并将银行贷款相继归还完的情况归属于实质上的借款法律条文亲密关系，而并非抽逃出资或不实出资。

（3） 不逐步形成关键性违法违法犯罪行为

如前述，林志国从侨龙非常有限银行贷款用于偿还债务个人负债并将银行贷款相继归还完的情况归属于实质上的借款法律条文亲密关系，而并非抽逃出资或不实出资。

此外，依照《通知》对抽逃出资等案件的处理标准，即使在 2014 年 3 月 1日以前发生的抽逃出资案件，也应当按照《刑法》第十条的明确规定适用新修订的《公司法》，对公司股东发起人不得以不实出资、抽逃出资罪追究刑事责任。因此，即使股东林志国从公司银行贷款的犯罪行为逐步形成抽逃出资，也不会因此被追究刑事责任。依照《行政处罚法》的相关明确规定，违法犯罪行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。自林志国向发行人归还完全部银行贷款至今已超过两年，法定的行政处罚时效已届满，即使被判定为抽逃出资或不实出资，也不会因此被行政处罚。

依照龙岩市市场监督管理局于 2021 年 11 月 23 日开具的证明，发行人自成立以来历次出资的注册资本均已司法机关足额缴纳，不存在抽逃出资、出资不实等出资瑕疵情况，不存在因违反市场监管法律条文、法规及规范性文件而受到行政处罚的情况。

经国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网、中国执行信息公开网、信用中国等公开网站查询，发行人及林志国自侨龙非常有限设立至今不存在因违反有关市场监督管理法律条文、法规而受到处罚的记录，不存在违法违法情况。

林志国开具了《有关历史出资事项的承诺函》，承诺发行人及其股东因前述资本金送予而产生的任何损失，将由其全部承担。

综上，林志国出资后又从侨龙非常有限银行贷款逐步形成了不合法的借款亲密关系，不逐步形成抽 逃出资或不实出资，该犯罪行为不违反《公司法》明确规定，不逐步形成关键性违法违法犯罪行为。

总结

股东出资后又将出资本金额送予的犯罪行为，有可能为正常的股东银行贷款、也有可能涉嫌抽逃出资。具体如何区分两者，一般会从银行贷款的真实性进行审查进而判断与否为抽逃出资。

具体从以下几个方面进行审查银行贷款的真实性：与否签订真实有效率的银行贷款合同；与否经过不合法的公司决策流程；与否有合理的借期与利息；与否提供担保等。

一般而言，对于经过不合法决策流程批准、签署了口头银行贷款合同并且计入财务账册，最好是股东就银行贷款提供过担保或者已经按时借款人的，一般会被判定为真实的股东银行贷款。退一步，若股东银行贷款不合乎前述条件，可能判定银行贷款不实，但若股东已归还适当款项的，因未损害公司和负债人人利益，一般也不判定为抽逃出资。

依照《公司法判例（三）》第十条的明确规定，相关股东抽逃出资犯罪行为除合乎列举的情况外，还要对公司权益造成损害，前者为形式要件，后者为实质要件。因此，可能出借时未签署银行贷款合同、也未经过股东会议表决甚至形式上合乎抽逃出资的形式外观，但实质上未对公司和负债人人造成损害的情况（如经财务核查股东银行贷款已全部归还的），一般也不判定为抽逃出资。

就本案发行人回复来看，林志国出资后送予出资额，虽未有银行贷款协议、未经过不合法的决策流程，但对该银行贷款存在适当的财务处理，该股东林志国认可负债并经财务核查及相关会计师事务所开具的工作方案报告确认“至2010年底，股东货款相继以现金及电子货币金融资产变卖方式偿还债务完”，未损害公司负债人人权益，一般可以不判定抽逃出资。

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