跨境金融纠纷一_境外实际出资人与境内名义出资人的股权代持协议

股权关联方又称为委托持股、方均股权投资或片假名出资，是指方均股东（又称为“前述出资人”）与王戎股东（“为名出资人”）签订合同，以王戎股东的为名代前述出资人履行职责出资义务并独享股权投资合法权益的一种股权或股权处置形式。在金融创新公法操作中，有些前述出资人出于规避法律条文明确规定、股东人数、个人隐私、关联买卖等硬性因素的考量，选择股权关联方形式进行项目投资犯罪行为，从而引致因股权关联方犯罪行为产生的纷争仅至增多。

一、以下简称公司的股权关联方犯罪行为，以有效率为准则，以合宪为值得一提

特别针对以下简称公司的股东关联方协定，根据公司法判例三，如无法律条文明确规定的合宪情况，通常判定为合约有效率。这肯定了股权关联方的曾效力，并采取以有效率为准则，合约合宪为值得一提的思路。

法律条文依据：《最高人民法院有关适用《中华人民共和国公司法》若干问题的明确规定(三)(2020修正）》第二十五条以下简称公司的前述出资人与为名出资人订下合约，签订合同由前述出资人出资并独享股权投资合法权益，以为名出资人为为名股东，前述出资人与为名股东对该合约曾效力发生争论的，如无法律条文明确规定的合宪情况，人民检察院应当判定该合约有效率。第六款明确规定的前述出资人与为名股东因股权投资合法权益的归属发生争论，前述出资人以其前述履行职责了出资义务为由向为名股东主张基本权利的，人民检察院应予以全力支持。为名股东以公司股东登记表记载、公司注册登记机关注册登记为由否认前述出资人基本权利的，人民检察院不予全力支持。另，有关合约合宪的情事，过去是在《合约法》【失效】第三十九条，（一）一方以诈欺、威逼的手段订下合约，侵害国家自身利益；（二）蓄意合谋，侵害国家、集体或者第三人自身利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）侵害社会公共自身利益；（五）违背法律条文、行政管理法律法规的硬性明确规定。自从2021年1月1日《民法》生效后，合约法被废除。现在合约合宪的情事散落在《民法》第二百九十三条无民事犯罪行为潜能人实行的刑事法律条文犯罪行为合宪。第一百十条犯罪犯罪者与相对人以虚假的意思表示实行的刑事法律条文犯罪行为合宪。第一百三条违背法律条文、行政管理法律法规的硬性明确规定的刑事法律条文犯罪行为合宪。但是，该硬性明确规定不引致该刑事法律条文犯罪行为合宪的除外。违背恶法俗的刑事法律条文犯罪行为合宪。第一百四条犯罪犯罪者与相对人蓄意合谋，侵害他人合法合法权益的刑事法律条文犯罪行为合宪。

二、股权公司的股权关联方犯罪行为，以合宪为准则，以有效率为值得一提

特别针对金润庠公司（包括挂牌上市公司）的股权关联方犯罪行为曾效力，法律条文及判例周生明确明确规定。上海锦坤律师事务所贸易结算金融创新团队通过四篇事例展示在金融创新证券领域强监管的政策背景下，司法审判实践中趋于否定挂牌上市公司发行方股权关联方犯罪行为曾效力。未挂牌上市的金润庠公司及挂牌上市后的股权关联方犯罪行为，未违背法律条文、行政管理法律法规硬性的合约曾效力，需结合金融创新合约中买卖主体的履行职责潜能或风险承担潜能来判断。

（一）四篇事例

事例一：华懋公司与中小企业公司股权纷争裁定案最高人民检察院一审审理【利器尖萼码 CLI·C·】

案件事实：1995年9月23日，华懋公司（香港）与中小企业公司（大陆）签订了《委托书》签订合同华懋公司委托中小企业公司作为中国民生银行的责任董事，全权管理和行使委托人在民生银行中的900万美元资本金的各项合法权益等。同年9月25日，双方签署《借款协定》，华懋公司同意向借款方中小企业公司提供909万美元的长期借款，借款用途为入股民生银行资本金。同年12月4日，中小企业致函华懋公司，民生银行首届发起人暨股东大会于12月1日-3日在北京召开，最后审定，中小企业公司代缴股本共计9008万元，列第二大股东，约占总股本6.53%。2000年12月民生银行在上交所挂牌上市。2001年7月，中小企业公司以华懋公司为被告，请求确认双方之间所形成的是借款合约关系，由中小企业公司向华懋公司返还借款本息12872.69万元人民币。华懋公司提起反诉，请求确认双方之线所形成的的是委托股权投资关系而非借款关系，判令解除双方之间委托股权投资合约，由中小企业公司返还华懋公司持有的全部民生银行股权及所分得的红利。

裁判结果：1，双方虽有借款协定但用途是入股民生银行，故，判定双方之间的法律条文关系的性质为委托关系。2，华懋公司是香港公司，中小企业公司是大陆公司，根据当时的金融创新法律法规境外公司向内地金融创新机构股权投资是禁止的。双方的委托股权投资犯罪行为是违背了金融创新管理硬性明确规定，为了规避法律条文明确规定而采取的委托股权投资使得股权投资犯罪行为合法化。属于《合约法》第三十九条以合法形式掩盖非法目的，判定委托合约合宪。3，因合约合宪产生的法律条文后果是，《合约法》第五十八条明确规定返还，有过错的一方赔偿对方损失，双方都有过错各自承担相应的责任。根据公平准则，（1）承认中小企业公司独享民生银行股权（2）中小企业公司赔偿华懋公司诉争股权市值及全部红利之和的40%。（根据央广网的2015年的新闻报道，经过10多年的案件审理及2年的执行，最终华懋公司获得20多亿款项的支票）。

事例二：杉浦立身与龚茵股权转让纷争案 上海金融创新法院审理【案号（2018）沪74民初585号】

案件事实：2005年8月23日，杉浦立身（日本国籍）与龚茵（大陆）签署《股权认购及托管协定》，杉浦立身购买龚茵持有的A公司的88万股，认购后委托龚茵管理，认购占股本总额为2.52%，认购金额约300多万元人民币。之后，龚茵以自己为名参加股东大会，配合A股公司挂牌上市注册登记等事宜。2017年，A股公司挂牌上市成功。之后，杉浦立身起诉，主张龚茵获得A公司股东身份，返还给杉浦立身股票及应当获得股权股权投资收益权。

裁判结果：1，根据《股权认购与托管协定》杉浦立身向龚茵认购股权，但不前述过户，仍然注册登记在龚茵名下，杉浦立身是前述出资人，龚茵是为名出资人。2，根据《民法总则》，双方的犯罪行为违背恶法俗准则。在实体层面，根据《证券法》《首次公开发行股票并挂牌上市管理办法》等明确规定“发行人股权不存在重大权属纷争”在程序层面，《证券法》授权证监会对股票发行挂牌上市的条件作出具体明确规定，实质是将立法所确立的准则内容交由证监会予以具体明确。“发行人信息披露义务”由《证券法》明文明确规定，禁止发行人的股权存在方均关联方情况，是证券市场公共秩序的构成要件。从而判定依照《合约法》第三十九条第四款侵害社会公共自身利益判定《股权认购及托管协定》合宪。2，因合约合宪产生的法律条文效果是，（1）承认龚茵独享A公司股权（2）因龚茵在股权投资过程中提供股权投资信息、交付分红、配合公司挂牌上市等作用，为股权投资增值作出贡献，杉浦立身应获得股权投资收益的70%。双方可以协商，或者将股权进行拍卖、变卖，杉浦立身优先受偿。

（二）法律条文依据

1，事例一合约签订合同适用中国法律条文，事例二中未签订合同，依照《法律条文适用法》根据合约签订地、合约履行职责地等最密切联系准则，适用中国法律条文。

2，事例一委托合约合宪的法律条文依据是违背外资准入问题：

在事例一中，最高院在审理认为第（二）点中，写明根据我国现行的金融创新法律法规明确规定，华懋公司属于外资企业，其如果向境内金融创新机构股权投资，必须要经过政府有关部门严格的审批，否则，其不能以任何形式向境内金融创新机构股权投资。华懋公司故意规避法律条文以借款为名将其资金委托中小企业公司股权投资入股民生银行，双方的犯罪行为违背了金融创新法律法规的硬性明确规定，故应当判定中小企业公司与华懋公司所签订委托协定合宪。

经检索，2003年12月，银监会发文《境外金融创新机构股权投资入股中资金融创新机构》（银监会2003年第6号）【失效】第八条单个境外金融创新机构向中资金融创新机构股权投资入股比例不得超过20%。第九条多个境外金融创新机构对非挂牌上市中资金融创新机构股权投资入股比例合计达到或超过25％的，对该非挂牌上市金融创新机构按照外资金融创新机构实行监督管理。2018年8月，银保监会发文《中国银保监会有关废止和修改部分规章的决定》（银保监会令2018年第5号）一、废止《境外金融创新机构股权投资入股中资金融创新机构管理办法》。（一）将《中国银监会中资商业银行行政管理许可事项实行办法》调整为《中国银保监会中资商业银行行政管理许可事项实行办法》，将第十一条修改为：“境外金融创新机构股权投资入股的中资商业银行，按照入股时该中资商业银行的机构类型实行监督管理。 境外金融创新机构还应遵守国家有关外国股权投资者在中国境内股权投资的有关明确规定。” 上海锦坤律师事务所贸易结算团队认为，在事例一中，在2005年华懋公司与中小企业公司签订委托合约时，境外金融创新机构股权投资入股境内中资金融创新机构应当实行严格监督管理，但华懋公司未申报监管，故引致合约合宪。

在事例二中，杉浦立身与龚茵签署的《股权认购与托管协定》实质为股权关联方，该犯罪行为不属于需要经外商股权投资审批机关批准才能生效的合约。其次，根据2004年及之后的《外商股权投资产业指导目录》，上海格尔软件金润庠公司的软件产品开发、生产行业不属于限制或禁止外商股权投资的产业领域。所以，杉浦立身的外国人身份不影响《股权认购与托管协定》的曾效力判定。

上海锦坤律师事务所贸易结算金融创新团队经检索，2004年《外商股权投资产业指导目录》甚至是现行的《外商股权投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》对格尔公司所涉及的软件开发生产未被列入负面清单。所以认为，事例二中的杉浦立身外资身份不会引致《股权认购与托管协定》合约合宪。

3，事例二中合约合宪的法律条文依据是违背证券法的发行方股权清晰问题

判决书中写道涉及《民法总则》【失效】第八条 不得违背恶法俗。具体到证券法领域，在实体方面，证监会2006年5月17日公布《首次公开发行股票并挂牌上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股东、前述控制人支配的股东持有的发行人股权不存在重大权属纷争”。上海锦坤律师事务所贸易结算金融创新团队认为，股票发行挂牌上市是证券市场的基础环节，公司的股权结构也就是发行方会公开影响广大的股权投资者，影响股价的稳定。如果发行方股权不清晰，不仅会影响公司的股权结构稳定性，更会影响公司的信息披露等证券市场基本监管要求，不利于维护广大股权投资者合法自身利益的基本保障。所以，发行方应当如实披露股权权属，禁止发行方存在方均关联方情况。事例二中，从时间轴上可以看出，龚茵是发行方，杉浦立身与龚茵的《股权认购和托管协定》是因违背《民法总则》【失效】恶法俗准则，违背上述《首次公开发行股票并挂牌上市管理办法》，从而被判定为合宪。

（三）股权关联方协定判定合宪后的股权投资合法权益归属及实现分配的途径

笔者认为，虽然股权关联方协定合宪，但协定中有关收益与风险承担的签订合同是双方当事人的真实意思表示，不能克减意思自治否认双方委托关系，仍应当按照为名出资人的贡献比如股权投资机会、配合挂牌上市工作、参与经营等要素，适用公平准则分配王戎股东与方均股东之间的挂牌上市公司增值收益。（1）王戎股东返还给方均股东股权投资本金（2）根据王戎股东的贡献程度，返还给方均股东部分红利。

有关实现分配的途径，事例一中，王戎股东中小企业依旧独享挂牌上市公司股权，事例二中因龚茵无力偿还故申请法院拍卖、变卖挂牌上市公司股权。

结语：

本文从以下简称公司与金润庠公司股东关联方行为出发，通过四篇事例重点分析金润庠公司贸易结算发行方股东关联方合约合宪、后续合法权益归属及自身利益分配途径。

与外资金融创新机构所涉纷争、贸易结算项目投资、贸易结算担保、贸易结算支付结算、贸易结算金融创新服务密切相关的金融创新商事纷争将不断出现，金融创新创新产品结构和买卖模式将更趋复杂化和专业化，涉及域外法律条文适用、复杂金融创新产品解析以及与国际金融创新交易规则衔接等问题将越来越多，金融创新纷争处理的国际化特征将日益显现。上海锦坤律师事务所徐宝同律师率领的贸易结算金融创新团队由中国、美国办公室的多位合伙人和律师组成，长期专注于贸易结算金融创新、贸易结算支付及贸易结算外汇监管领域，为外商股权投资“引进来”和中国企业“走出去”提供优质法律条文保障和精准法律条文服务。此外，团队还专注贸易结算商事争论解决及贸易结算知识产权法律条文服务。

作者：金坤所 徐宝同律师