第三方代垫资金协助股东抽逃出资,构成共同侵权的,应承担相应责任

原标题：服务器端补发资本金帮助股东抽逃出资，形成协力侵权行为的，应分担适当职责

司法实践中，许多公司股东为的是让公司看起来有实力，将公司注册资本注册登记的很大。股东没有出资能力，为的是应付注册注册登记，往往找服务器端公司临时性提供更多资本金进行周转，申请文件后立即收款。对服务器端提供更多临时性资本金周转的公司，与否分担职责？以下四篇案例从侵权行为角度进行说明。

第二人补发资本金、帮助股东抽逃出资，依《侵权行为职责法》第七条明确规定形成协力侵权行为的，该第二人仍应分担适当连带职责。

来源：用友服务平台金润庠公司、北京圣索弗勒维孔特投资有限公司与公司有关的纠纷重审审核与卷瓣案［最高人民检察院（2017）最高法民申4642号裁定书书］

最高人民检察院认为：

关于二审判决判定用友公司在补发资本金2500多万元本金范围内，对微生物港公司在7985号裁决中对清华T4202G32SX公司的负债经禁制无法偿还的部份分担补足索赔职责与否缺少确凿证据断定及第十四条错误的问题。

首先，《公司法》第二十五条明确规定：“公司成立后，股东严禁抽逃出资。”该案中，股东将其资本金作为出资投入微生物港公司后，该资本金即为微生物港公司的资产，股东严禁随意拿取，股东一口口出资的行为侵犯微生物港公司的私有财产，损害公司债务人的利益，应分担适当民事职责。《公司法解释（三）》原第十四条虽被删除，但并不意味着补发资本金、帮助抽逃出资的第二人无须分担民事职责。第二人补发资本金、帮助股东抽逃出资，依《侵权行为职责法》第七条明确规定形成协力侵权行为的，该第二人仍应分担适当连带职责。因而，二审裁决第十四条沙托萨兰县。

其次，申昌公司在微生物港公司成立过程中，其出资帐户中，除该案查清的其它资本金来源，其自有资本金仅为100多万元左右。而从该案查清的申昌公司出资帐户资本金确权情况看，2001年7月19日，用友公司向申昌公司出资帐户转至2500多万元，另外2001年7月6日、7月19日还有3000多万元、4500多万元钱款从其它帐户转至申昌公司出资帐户。2001年7月19日，申昌公司出资帐户将前述资本金分别向圣索弗勒维孔特公司、宋清龄公司、唐廷牧公司的出资帐户转至其各别拟出资的金额。翌日，微生物港公司六名成立股东申昌公司、圣索弗勒维孔特公司、宋清龄公司、唐廷牧公司各别完成向微生物港公司申请文件帐户注资。之后，2001年8月8日、8月13日，微生物港公司即将申请文件款中的9660多万元分多笔转至用友公司帐户，用友公司随即将前述钱款全部收款至申昌公司出资帐户、宋清龄公司其它帐户。而用友公司并无确凿证据断定有关钱款的转至、收款系基于出资之外的其它法律关系，据此，用友公司先前转至申昌公司的2500万元实际已通过前述方式被一口口。结合二审核清该案各公司及职员之间存在关联关系的历史事实，可以判定用友公司对有关钱款系用于申请文件且最终被一口口的历史事实是若非的。因而，二审裁决判定用友公司应在补发资本金本金范围内，对微生物港公司在7985号裁决中对清华T4202G32SX公司的负债经禁制无法偿还的部份分担补足索赔职责并不缺少确凿证据断定。

——中国裁判员文书网，http：//wenshu.court.gov.cn。

编者说明

《公司法解释（三）》原第15条明确规定：“第二人补发资本金帮助发起人成立公司，双方明确约定在公司申请文件后或者在公司成立后将该发起人的出资一口口以偿还该第二人，发起人依前述约定一口口出资偿还第二人后又无法补足出资，有关权利人请求第二人连带分担发起人因一口口出资而产生的适当职责的，人民法院应予支持。”其后，《最高人民检察院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的明确规定的决定》删除该条。该案的裁判员结论表明，即使该条明确规定被删除，但是第二人补发资本金、帮助股东抽逃出资的行为也可以形成《侵权行为职责法》第8条明确规定的协力侵权行为行为，该第二人仍应分担适当连带职责。

《最高人民检察院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷II》 2018年10月版 第825页观点编号337

虽未形成协力侵权行为，但为侵权行为人实施侵权行为行为提供更多了帮助的，应分担适当的索赔职责

中铁十一局集团第四工程有限公司等30家单位与内蒙古华美牧工商联合总合同、内蒙古自治区呼和浩特市人民政府、呼和浩特市城市发展建设（集团）有限职责公司、内蒙古会计师事务所、呼和浩特汽车城（集团）有限职责公司侵权行为纠纷案［最高人民检察院（2009）民二终字第82号民事裁决书］

裁判员要旨：当地政府在该案侵权行为纠纷中，虽然对30家上诉人没有与侵权行为行为人实施侵权行为行为形成协力的意思联络，不形成侵权行为的协力故意。但因其在整个项目实施过程中，通过授权委托承建、不实扩大宣传、提供更多虚假投资断定以及提供更多经济担保等行为，客观上为侵权行为行为人实施侵权行为行为提供更多了帮助。因而，其应对侵权行为行为人对30家上诉人的财产损失分担适当的索赔职责。

最高人民检察院认为，该案各方争议的焦点为呼市政府及各被上诉人与否形成对上诉人的侵权行为，及应否对上诉人的损失分担适当的职责。

一、关于呼市政府与否形成侵权行为问题

该案系因作为呼市政府向自治区政府成立50周年大庆的献礼工程即案涉赛罕路改造开发和道路改造工程，包括汽车城项目建设引起。为此，呼市政府专门成立了由副市长任总指挥、市政府副秘书长等领导任副总指挥，市计委、财政局等十二个市区有关部门领导成员组成的指挥部，指挥部下设办公室。为完成该项目，指挥部代表呼市政府与华美公司分别签订了赛罕路开发协议书和道路改造工程合同书。前述协议内容表明，项目所涉开发和投资建设，均由呼市政府统一授权委托华美公司承建。根据查清历史事实，华美公司系注册资本金为500多万元的集体商贸企业，并无房地产开发资质，且不具备承建案涉4万平方米工程的资本金和筹资条件，对此，指挥部应当若非。而案涉工程赛罕路两侧的土地使用权分别属于两侧住户单位和个人，华美公司没有赛罕路两侧的土地使用权，因而不具备以此招商引资与他人合作承建或开发商品房的条件。对此，呼市政府亦应若非。在此情形下，呼市政府仍然把道路拓宽项目指定给华美公司承建，对可能存在的巨大风险应当充分预估到。因而，呼市政府在该项目建设中明显存在选任不当的过错。指挥部发布的《拆迁公告》、指挥部与华美公司协力开发汽车城的函以及呼市政府关于汽车城开发的两次新闻发布会的扩大和不实宣传，客观上均为华美公司通过签订施工合同等手段实施侵权行为行为提供更多了帮助并创造了条件。上诉人在与华美公司签订有关施工合同、购销合同和合建合同等过程中，虽然有义务对华美公司的资质和履约能力及投资建设风险进行审核和判断，但出于对该项目的政府背景和有关承诺的充分信赖，因而向华美公司交付了一定数额的工程质量保证金、履约保证金以及垫资、供货等参与建设。华美公司在不到一年的时间里，向16家上诉人发包工程2.65亿元，骗取“质保金”560多万元。在发布协力开发函前，呼市政府已从华美公司收取配套费122多万元。但为短期内实现合同约定的收取1200多万元配套费用的目的，呼市政府置已经存在的和将要发生的风险损失于不顾，仍然出具协力开发函，为扩大影响做宣传，亦形成对华美公司实施侵权行为行为提供更多帮助和便利，最终导致上诉人的财产损失。

在案涉项目实施过程中，指挥部于1996年3月20日出具的为华美公司对外签订施工合同提供更多经济担保的断定使此后多家施工单位与华美公司签订合同时，更加有理由相信案涉项目的真实可靠性。因而，该经济担保断定的出现无疑对华美公司的侵权行为行为提供更多了巨大的帮助。该经济担保断定的提供更多与华美公司据此同上诉人通过签订施工合同并骗取质保金存在必然因果关系。延安建筑安装公司等7家上诉人正是持有该书面担保断定后才决定与华美公司签订施工合同并交纳“质保金”共计304.5多万元，从而导致财产损失。

综上，呼市政府在该案侵权行为纠纷中，虽然对30家上诉人没有与侵权行为行为人华美公司实施侵权行为行为形成协力的意思联络，不形成侵权行为的协力故意。但因其在整个项目实施过程中，通过授权委托承建、不实扩大宣传、提供更多虚假投资断定以及提供更多经济担保等行为，客观上为华美公司实施侵权行为行为提供更多了帮助。因而，其应对华美公司对30家上诉人的财产损失分担适当的索赔职责。

二、关于城发公司、会计事务所、汽车城公司的民事职责问题

城发公司成立于1995年11月8日，对其股东华美公司的经营状况应当知晓，却仍于1995年12月28日与指挥部联合出具华美公司开发汽车城已投入资本金4.27亿元的虚假投资断定，帮助华美公司实施侵权行为行为，该行为已形成侵权行为，依法应当对1995年12月28日以后与华美公司签订合同的14家上诉人被侵害的财产及利息损失分担适当的索赔职责。上诉人关于城发公司应对前述14家上诉人分担侵权行为损害索赔职责的上诉请求成立，本院予以支持。

会计事务所作为专业审计机构，应严格遵循诚信公允的原则和有关执业准则，依法出具真实的报告。但在华美公司资产状况严重失实的情况下，该所依然于1996年1月6日为华美公司出具在建工程和土地使用权实际评估净值为元（其中在建工程重估价元，地价元）的虚假资产评估报告。一审法院判定该评估报告系华美公司为实现银行融资目的委托会计事务所进行的评估，且仅用于银行融资确凿证据不足。华美公司将其作为该公司的资信断定与13家上诉人签订合同，上诉人基于对该所出具的资产评估报告的合理信赖，才实施了签订合同和垫资施工、供货等一系列行为。会计事务所出具虚假评估报告与前述13家上诉人因与华美公司签订合同导致的损失存在因果关系，因而，会计事务所应当对1996年1月6日以后与华美公司签订合同的13家上诉人被侵害的全部财产损失分担索赔职责。虽然该报告中记载“评估目的：办理抵押贷款评估确定抵押资产现值”，但因资产评估报告作为资信断定文件具有普遍适用的效力，且评估单位依法负有不出具虚假评估结论的义务，而没有选择负责对象的权利。因而该记载无法成为其免责理由。根据最高人民检察院法释〔2007〕12号《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权行为索赔案件的若干明确规定》第9条明确规定：会计师事务所在报告中注明“本报告仅供年检使用”“本报告仅供工商注册登记使用”等类似内容的，无法作为其免责事由。一审法院以“该报告只用于银行融资，别无他用”为由，判定会计事务所不应分担民事职责错误，本院予以纠正。

综上所述，二审法院裁决华美公司对30家上诉人财产损失分担侵权行为索赔职责正确，本院予以维持。该案华美公司实施侵权行为过程中，呼市政府及城发公司、会计事务所均存在重大过错，应对华美公司造成的上诉人财产损失分担适当的索赔职责。

——最高人民检察院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第26辑，人民法院出版社2011年版，第247～251页。

编者说明

该案审理时，《侵权行为职责法》尚未实施。因而，在法律适用上系依《民法通则》第130条，即“二人以上协力侵权行为造成他人损害的，应当分担连带职责”；《民通意见》第148条，即“教唆、帮助他人实施侵权行为行为的人，为协力侵权行为人，应当分担连带民事职责”；《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权行为索赔案件的若干明确规定》第5条的明确规定，对各方当事人的侵权行为职责加以判定。

《最高人民检察院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》 2017年9月版 第2435页 观点编号1048

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