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股东抽逃资金的认定及责任

作者: admin 发布日期: 2022-11-20

股东应按照法律和章程规定,完全履行自身的出资义务,本文通过对抽逃出资的法定情形,及抽逃出资与预先分红、减资、股东借款的区别,来明确抽逃出资的认定,并分别简述抽逃出资的民事、行政和刑事责任。

一、抽逃资金的情形及认定

根据《公司法解释三》第十二条,股东抽逃资金的法定情形包括:1、利用虚假报表虚增利润分配;2、虚构债权债务关系;3、利用关联关系转出;4、其他未经法定程序将出资抽回的行为。

根据《公司法解释三》第十二条,股东抽逃资金的构成要件包括两个方面:1、股东实施了上述行为;2、对公司权益造成了损害。(参见案例《陈月萍因与李京频、海南金椰林酒业有限公司执行异议之诉》)

二、抽逃资金与预期分红

根据《公司法》第一百六十六条,公司利润的分配顺序为弥补亏损、提取法定公积金、提取任意公积金,如还有盈余,再按照《公司法》和公司章程规定的比例进行分配,否则,股东应将违反规定分配的利润返还给公司。

另外,违反法律程序,对单个股东预分配利润也可能构成抽逃出资。根据最高院《赵长勋与辽宁中智房屋开发有限公司股权确认纠纷再审审查民事裁定书》,“公司未经法定程序,在其他股东未分红的情况下,单独给付赵长勋预期分红,作为买断其股权的对价,存在损害其他股东和公司债权人合法利益的可能性。鉴于中智公司退还赵长勋1500万元股权投资款和1000万元红利后,双方没有办理相应的减资或股权变更手续,赵长勋亦否认上述行为为退股,从而导致赵长勋在已没有实际出资的情况下仍具有股东身份并继续享有股东权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条之规定,赵长勋的上述行为属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”,应认定为抽逃出资。”(详见《赵长勋与辽宁中智房屋开发有限公司股权确认纠纷再审案》)

三、抽逃资金与违法减资

目前,司法实务中,最高法意见偏向于违反法定程序的减资行为等同于股东抽逃出资,以便追究违法减资股东的补充清偿责任。案例可参见《最高人民法院公报》(2017年第11期)刊载的《上海德力西集团有限公司与江苏博恩世通高科有限公司、上海博恩世通光电股份有限公司等买卖合同纠纷案》,及最高法《安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案》。

四、抽逃资金与股东借款

是否具有真实合理的债权债务成为抽逃资金与股东借款的关键问题。是否具有真实的债权债务关系可通过金额、利息、偿还期限、担保、法定程序、会计处理方式等方面考虑债权债务的真实性。案例可参见《张文军、天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷案》。

五、抽逃资金的责任

《公司法》第三十五条和九十一条明确规定股东不得抽逃出资,并在《公司法》第二百条及《公司法解释三》第十四条、第十六条和第十七条明确规定抽逃资金的相应责任。另外,根据我国《刑法》第一百五十九条,抽逃出资情节严重,可构成抽逃出资罪。

1、行政责任。由公司登记机关责令改正,并处抽逃金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

2、民事责任。(1)股东向公司返还抽逃资金及利息,并在本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。公司可限制抽逃资金股东的股权权利,甚至通过股东会决议解除股东资格。(2)其他股东、实际控制人、董事和高级管理人员责任。协助抽逃出资的其他股东、实际控制人、董事和高级管理人员对前述民事责任承担连带责任。

3、刑事责任。(1)追诉标准。符合《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四条规定情形的,公安机关即可立案追诉(详见法条)。(2)量刑标准。根据《刑法》第一百五十九条,单位犯抽逃出资罪的,处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

法律法规

一、《公司法解释三》

第十二条 公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:

(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

  (二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

  (三)利用关联交易将出资转出;

(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

第十四条 股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

第十六条 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。

二、《公司法》

第三十五条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

第九十一条 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。

第一百六十六条 公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。

  公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。

  公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

  股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

第二百条 公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

三、《刑法》

第一百五十九条 【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

四、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第四条 [虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

  2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

  3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

  4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

司法案例

一、陈月萍因与李京频、海南金椰林酒业有限公司执行异议之诉

海南省高级人民法院

案  号:(2018)琼民终48号

上诉人(原审原告、追加的被执行人):陈月萍,女,1953年3月24日出生,汉族,住海南省海口市龙华区秀英村***号。

委托诉讼代理人:杨毅,海南天泽律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、申请执行人):李京频,女,1971年11月12日出生,汉族,住北京市朝阳区。

原审第三人(被执行人):海南金椰林酒业有限公司。住所地:海南省澄迈县马村镇人民路**号。

法定代表人:徐仕林,该公司董事长。

上诉人陈月萍因与被上诉人李京频、原审第三人海南金椰林酒业有限公司(以下简称金椰林公司)申请追加被执行人执行异议之诉一案,不服海口海事法院(以下简称一审法院)(2017)琼72民初154号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后,依法组成合议庭适用普通程序进行了审理,并于2018年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人杨毅,被上诉人李京频到庭参加诉讼,原审第三人金椰林公司经本院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人陈月萍上诉请求:1.撤销一审判决,判决不得追加陈月萍为被执行人;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.一审法院对陈月萍举证的证据3《专项审计报告》的结果不予采信是错误的,导致本案的主要事实出现断层而致使本案的基本事实不清。《专项审计报告》与《司法会计鉴定意见书》、《资产评估报告》等证据相辅相成,共同证明金椰林公司的6800万注册资金已全部投入马村酒精厂的建设之中,并因此亏损,最后折价为200万元的事实。虽然李京频不认可《专项审计报告》、《司法会计鉴定意见书》,但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定,李京频并未提出反驳证据或另行申请司法鉴定。且海南省高级人民法院在诉讼中委托司法鉴定的《资产评估报告》完全可以印证《专项审计报告》、《司法会计鉴定意见书》的相关内容。因此,金椰林公司的全部注册资金投入到酒精厂建设而没有被抽逃是客观存在的事实。一审法院将该部分事实予以否定,没有事实依据和法律依据。2.一审法院对陈月萍举证的证据6、7《会计鉴定意见书》和《资产评估报告》认定为与本案无关,显然是隐瞒案件的基本事实,其行为没有法律依据。本案审理的是陈月萍是否存在抽逃出资的行为,而上述证据足以证明金椰林公司的全部股东6800万元的出资已全部用于了马村酒精厂的投资建设,并全部亏损,已不存在抽逃出资的可能。3.一审法院对其执行程序中的错误公然袒护,致使案件事实不清。第一,一审法院(2015)琼海法执字第281-1号执行裁定至今没有合法送达金椰林公司,而金椰林公司也因此未能行使复议的权利,就此问题,金椰林公司已向海南省高级人民法院提起执行申请程序。故该裁定至今未生效,但一审法院在本案的审理中隐瞒了这一事实。第二,一审法院于2017年5月22日作出(2015)琼海法执字第281-2号执行裁定冻结了陈月萍的240万元,但却在2017年6月7日才作出(2015)琼海法执字第281-4号执行裁定追加陈月萍为被执行人。4.一审中,李京频并未向法院举证证明陈月萍虚构债权债务关系将其出资转出的相关证据,仅提供了陈月萍划出1504.498万元资金的划款凭证,并不足以证明陈月萍抽逃了出资。而李京频提供的1119号判决、报案书、申请书、讯问笔录等证据,一是超过了举证期限,李京频未向法院作出超期提交证据的合理说明;二是上述证据均为复印件,不能构成证据的效力;三是上述证据也不能证明陈月萍虚构债权债务而划走资金;四是没有任何部门及法律文书认定陈月萍构成职务侵占罪。综上,李京频主张陈月萍虚构债权债务将资金转出没有事实依据。一审法院对上述证据予以认定,却无理否认了陈月萍所提供的证据,显然是用两个标准审理案件,违背了公平公正的法治原则。二、一审法院对案件认定错误。1.李京频并不享有对金椰林公司的执行债权,更不享有对陈月萍的债权。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定:”债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”北京君泰律师事务所(以下简称君泰律所)将执行债权转让给李京频,但这一行为并没有通知金椰林公司,因此该转让行为对金椰林公司不发生法律效力。2.抽逃出资是公司股东对其缴纳注册资金的抽移。本案中,金椰林公司的注册资金为6800万元,验资报告已证明该注册资金已全部认缴到位。《会计鉴定意见书》、《资产评估报告》、《专项审计报告》、(2011)琼民二终字第17号民事判决都证明了金椰林公司投入马村酒精厂建设的资金远远超过了6800万元资金并全部亏损的事实。一审法院认定陈月萍构成抽逃出资没有事实和法律依据。3.《专项审理报告》证明金椰林公司自2002年4月至2015年11月期间及陈月萍管理期间所发生的8700万元的运作资金中除诉讼获赔的两千多万元外,都是陈月萍靠个人借款而来。因此,陈月萍将诉讼获赔的资金用于偿还债务是正当的行为。4.一审法院认定陈月萍划出1504.498万元资金是损害金椰林公司权益的行为没有事实和法律依据。除了金椰林公司的6800万元注册资金之外,陈月萍另行借款投入公司的资金远远大于1504.498万元。5.陈月萍划转1504.498万元的行为不属于《最高人民法院关于适用

若干问题的规定三》(以下简称公司法司法解释三)第十二条规定的情形,一审法院将其认定为其中的虚构债权债务关系将出资转出行为没有事实和法律依据。6.一审法院对《专项审计报告》的结果认定不予采纳,但又以该《专项审计报告》的内容来认定陈月萍虚构债权债务划转出资,即用陈月萍举证的证据来证明陈月萍虚构债权债务,一审法院该做法自相矛盾。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称民事执行中变更、追加当事人规定)第十八条是针对抽逃出资行为而规定的。本案中,金椰林公司的全部出资都有合法的去向。涉案的1504.498万元显然不属于公司股东出资的范围,也没有证据证明该1504.498万属于股东出资。一审法院扩大了对上述规定的适用范围,属于适用法律错误。综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,应予以纠正。

被上诉人辩称

被上诉人李京频辩称,上诉人的上诉理由没有事实和法律依据,应予以驳回。一、关于陈月萍将金椰林公司资金1504.498万元转移至其个人账户的行为是否构成抽逃出资的问题。陈月萍转移金椰林公司资产的行为符合公司法解释三第十二条的规定且损害金椰林公司的权益。1.股东抽逃出资操作手段,或明显或隐蔽,其本质是减少公司对外担保公司债务的财产的行为。操作方法无论是明显还是隐蔽,对抽逃出资本质并没有影响。因此认定抽逃出资的表现形式,应该从实质上进行界定,只要将出资非法转出即构成抽逃出资。司法实践中不能拘泥于法条所规定的典型形式,更要从实质上判断是否构成了抽逃出资。资本被称作公司的血脉,是公司赖以存在的物质基础,也是其对外承担责任的信用保证,因此资本维持原则也是公司制度中最重要的原则之一,禁止股东抽逃出资,是公司资本维持原则最直接的应用范例,无论是注册资金,还是公司成立后的后期收入、利润及注册资金的非货币部分,如建筑物、厂房、机器设备、工业产权专有技术等其他财产,均视为公司的出资资本。只要股东非法转出资金即构成抽逃出资的事实。本案中,(2016)琼执复20号执行裁定书及(2015)琼海法执异字第64号执行裁定书均已确认:被执行人金椰林公司在取得赔偿款后,陈月萍以实际控制人的身份私自从金椰林公司账户转入其个人帐户的行为违反了《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)相关规定,属于非法行为。该违法行为直接侵害了本案申请执行人的债权无法收回的实体利益。这一事实符合公司法解释三第十二条之规定。2、该行为并未经过金椰林公司全体股东书面决议同意,违反公司法相关规定,侵犯了其他出资股东的合法权益。这一事实符合公司法解释三第十二条第四款:未经法定程序将出资非法转出的行为。3、陈月萍在诉状中称,其将金椰林公司的诉讼收入1504.498万元资金转入其名下帐户内,是用于归还金椰林公司的债务,是属于正当的公司行为,并提供了自己单方委托的评估报告。但这一行为并未得到金椰林公司全体股东的认可,陈月萍所说偿还债务的说法是不真实的。陈月萍从2002年起至今就以金椰林公司财务人员、高管、股东的身份保管着公司所有的会计凭证、账册、公章、财务章。在2003年至2014年与华能海南发电股份有限公司(以下简称华能海南公司)及其他各个诉讼中,提供了十几年来所有的会计凭证账册给法院委托的审计、会计事务所,且在当时也出具了审计报告。这些审计报告中均没有陈月萍所述的债权债务关系凭证。事实上,2013年8月19日、20日陈月萍将属于公司所有的诉讼收入1504.498万元转至其自己名下,并于当天及第二天又转出至沈桂林名下及沈桂林控制的公司名下放高利贷收取高额利息从中渔利,使金椰林公司成为空壳,恶意的逃避债务。之后又利用自己掌管公章财务章的便利,用自己编制的虚假的财务凭证及虚构的债权债务关系凭证,自行送至海南厚积会计师事务所,自行委托出具的审计报告作为证据提供给法院,企图将伪造的债权债务凭证合法化。这些事实不但有沈桂林的证词还有历史卷宗的在卷材料,均能证明陈月萍所述偿还债务的说辞是虚假的。4、公司法第一百七十一条第二款明确规定:对公司资产,不得以任何个人名义开立账户储存。因此,不论陈月萍将1504.498万元转走是否用于偿还金椰林公司的对外债务,其行为已经违反了法律禁止性规定。综上,陈月萍将金椰林公司资金1504.498万元转移至其个人账户的行为,全部符合公司法解释三第十二条规定的四种情形,并且有损害事实存在,陈月萍的行为构成抽逃出资。二、关于陈月萍持有的股权来源及是否实际出资及股权价值问题。2011年12月22日,海口市龙华区人民法院作出(2011)龙民一初字第1516号民事判决,判决登记在徐仕林名下的金椰林公司93.38%股权,46.69%股权归陈月萍所有,46.69%的股权归徐仕林所有。该判决书生效后陈月萍便以此判决为依据,主动向工商局申请变更了股东身份,并以股东名义获得了公司所有收益归至陈月萍个人名下。虽然金椰林公司工商局档案至今显示注册资金6800万元,陈月萍拥有46.69%股权,认缴资金股权价值为3175万元。但实际上该公司早已成为了空壳,账户上余额早已为零。金椰林公司与华能海南发电有限公司的几个案件赔偿款就已达8000多万全部是现金进入了金椰林公司。金椰林公司除去公司前期支付的经营费用3000多万外,剩余资产陈月萍全部以公司股东的身份通过各种方式变相获得。案卷材料显示金椰林公司已全额出资。工商档案至今显示陈月萍享有股份46.69%股权,认缴资金及股权价值为3175万元。从未有过任何减资。公司后期所有的资金流入后,陈月萍都是在当天或次日短期内立即转出,为了逃避债务规避法律制裁,陈月萍以公司名义用新开立帐户接收资金,使工商备案的公司账户余额永远为零。资本,被称作公司的血脉,是公司赖以存在的物质基础,因此资本维持原则也是公司制度中最重要的原则之一,禁止股东抽逃出资,是公司资本维持原则最直接的应用范例。公司的注册资金,应得收入,赔偿款项进入公司后就变成是公司的出资资本,股东应对注册资金负有”确定””维持””不变”的义务。根据这一理论原则,陈月萍主动申请变更为新股东享有公司一半股权,即便其未实际出资,但因其已合法拥有了金椰林公司相应股权,其前任股东转让给其的股权出资,应该视为陈月萍的出资。既然成为股东,就应该享受股东的权利并履行相应的义务。陈月萍这种转移公司账户内资金的行为及存在侵害申请执行人利益的事实,已经构成抽逃出资的全部实质要件。综上,依据民事执行中变更、追加当事人规定第十八条的规定,追加陈月萍为被执行人,承担清偿债务的责任,于法有据。

金椰林公司未出庭,亦未提交书面陈述意见。

陈月萍向一审法院起诉请求:1.不得追加陈月萍为被执行人;2.诉讼费用由李京频承担。

一审法院认定事实:2011年6月26日,君泰律所与金椰林公司签订《委托代理协议》,约定君泰律所委派律师作为金椰林公司的诉讼代理人与华能海南公司进行民事诉讼。2013年7月19日,本院作出(2011)琼民二终字第17号民事判决书,判决华能海南公司因违反供汽合同向金椰林公司支付违约金2476.6026万元。2013年8月19日,华能海南公司向金椰林公司在农行海秀支行尾数为9046的账号支付案款2508.万元。金椰林公司收款前,该账户余额仅893.5元。同日和次日,金椰林公司分别将该账号的案款通过电子银行支付给陈月萍和徐明,其中向徐明在农行海甸支行尾数为3063的账号支付一笔495万元,向陈月萍在农行海秀支行尾数为4213的账号支付四笔合计1504.498万元。按照君泰律所与金椰林公司的约定,金椰林公司应向君泰律所支付相应律师服务费,但金椰林公司收到赔偿款后拒绝支付律师服务费。2014年1月24日,君泰律所以金椰林公司拖欠律师服务费为由,向海南仲裁委员会提请仲裁。2015年2月11日,海南仲裁委员会作出(2014)海仲字第115号裁决书,裁决金椰林公司应自裁决生效之日起10日内向君泰律所支付律师服务费178.6603万元,并支付该款自2013年8月27日至实际付清之日止的银行同期贷款利率的利息,承担案件仲裁费。

因金椰林公司未能主动履行该仲裁裁决确定的付款义务,君泰律所于2015年5月18日向一审法院申请强制执行,一审法院于同日立案执行,案号为(2015)琼海法执字第281号。因在该案执行过程中未能查找到金椰林公司可供执行的财产,君泰律所于2015年11月30日以陈月萍将金椰林公司从华能海南公司处所获2500余万元赔偿款转入个人账户构成股东和公司财产混同为由向一审法院申请追加陈月萍为被执行人。一审法院经审查,作出(2015)琼海法执异64号执行裁定书,依据公司法第二十条第三款的规定,裁定追加陈月萍为被执行人。陈月萍就该裁定向本院申请复议,本院于2016年4月12日作出(2016)琼执复20号执行裁定书,以执行程序中追加陈月萍为被执行人缺乏法律依据为由,裁定撤销一审法院(2015)琼海法执异64号执行裁定。2015年1月9日,李京频向一审法院提交了变更申请执行人的申请书,并提供了君泰律所转让该案全部债权的同意函,一审法院于同日作出(2015)琼海法执字第281-1号执行裁定书,裁定将该案申请执行人由君泰律所变更为李京频。2017年5月5日,李京频向一审法院提交申请书,以陈月萍抽逃出资为由请求追加陈月萍为被执行人,同时请求冻结海口市龙华区人民法院在(2016)琼0106执恢462号案件中拍卖陈月萍房产剩余拍卖款240万元,并为此提供了担保。一审法院经审查,于2017年5月22日作出(2015)琼海法执字第281-2号执行裁定书,冻结了陈月萍应得的前述剩余拍卖款240万元;于2017年6月7日作出(2015)琼海法执字第281-4号执行裁定书,裁定追加陈月萍为该案被执行人,并在1504.498万元的范围内对李京频承担清偿该案债务的责任。陈月萍不服该裁定,遂提起本案诉讼。

另查明,陈月萍系金椰林公司的股东,自2002年4月至2015年10月,金椰林公司的所有日常工作均由陈月萍负责,掌管公司印章、证照、行使法定代表人的职权;陈月萍以个人名义代表金椰林公司与外界开展经济来往;第三人徐明与陈月萍有经济来往,与金椰林公司没有经济来往;徐明系被执行人金椰林公司法定代表人徐仕林与陈月萍的儿子。

本院认为

一审法院认为,本案是民事执行中变更、追加当事人规定第三十二条所规定的新类型的案外人执行异议之诉。本案争议焦点为:1.李京频作为申请执行人的主体资格是否适格;2.李京频申请追加陈月萍为被执行人是否属于重复诉讼;3.陈月萍转移公司资金至个人账户是否构成抽逃出资。

一、关于李京频作为申请执行人的主体资格是否适格的问题。

李京频作为申请执行人已为(2015)琼海法执字第281-1号执行裁定书所确定,故其有权申请追加被执行人,陈月萍主张李京频作为申请执行人主体资格不适格属于对变更申请执行人的执行行为提出的异议,不属于本执行异议之诉案件的审查范围。

二、关于李京频申请追加陈月萍为被执行人是否属于重复诉讼的问题。

”一事不再理”是我国民事诉讼的一项基本原则,具体表现为禁止重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用

的解释》第二百四十七条的规定,”一事不再理”所禁止的诉讼行为仅限于当事人的起诉行为,并不包含执行程序中追加被执行人的诉讼行为。且原申请执行人君泰律所申请追加被执行人所依据的是公司法第二十条第三款,而李京频本次追加被执行人所依据的是2016年12月1日起实施的民事执行中变更、追加当事人规定第十八条,李京频本次追加是根据新法规定进行的诉讼行为,不属于重复诉讼。

三、关于陈月萍转移公司资金至个人账户是否构成抽逃出资的问题。

民事执行中变更、追加当事人规定第十八条规定,作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。但上述司法解释未明确规定抽逃出资的具体构成要件,而公司法解释三第十二条中规定了认定公司股东是否存在抽逃出资的构成要件,故该规定应作为执行程序中认定公司股东是否存在抽逃出资的依据。根据该司法解释第十二条的规定,认定抽逃出资应符合以下三个构成要件:一是行为主体,抽逃出资行为的主体应为公司出资者,即股东;二是形式要件,公司股东存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回等具体行为;三是实质要件,公司股东的上述行为实质上损害了公司权益。一审法院认为,本案陈月萍将金椰林公司资金转入其个人账户的行为构成抽逃出资,具体理由如下:第一,陈月萍可以作为抽逃出资的行为主体。陈月萍虽非金椰林公司原始出资人,但其在继受取得公司股权后,已在客观上成为公司股东,其法定权利义务与原始出资股东并无二异,可以作为抽逃出资的行为主体。第二,陈月萍具有抽逃出资的行为。陈月萍未能提供其个人借款给金椰林公司或其以个人名义从外部借款给金椰林公司的相关转账凭证、收款收据、借款协议等一般借款应有的、基本的证据,其单方委托作出的审计报告也不能证明金椰林公司公司对外举债的事实,故陈月萍所称金椰林公司”借债”和”偿还债务”均属虚构的债务关系,其以偿还金椰林公司债务为由将该公司账户资金直接转入个人账户的行为属于虚构债务关系将出资转出的行为。另,即使他人借款给金椰林公司,公司在偿还借款时也应当将款项直接转入出借人账户,而非转入陈月萍个人账户;即使陈月萍将转入个人账户的资金真正用于偿还公司其他债权人的债务,该行为也属违反法定程序转出公司资金的行为,同样构成抽逃出资。第三,陈月萍的行为损害了公司的权益。股东的出资是公司赖以生存和对外承担责任的基础,股东抽逃出资将造成公司资本的缺失,降低公司履约能力和偿债能力。因此,每一个股东均有维持公司资本的义务,不得滥用股东地位损害公司利益。本案中,陈月萍作为金椰林公司股东,将公司资金转入个人账户的行为损害了公司的财产权,直接导致公司丧失偿债能力,在本案中成为”无财产可供执行”的被执行人。

综上,陈月萍将金椰林公司账户资金转至个人账户构成抽逃出资,将陈月萍追加为被执行人,符合民事执行中变更、追加当事人规定第十八条的规定。陈月萍关于不得追加其为被执行人的理由不能成立。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和民事执行中变更、追加当事人规定第三十二条第一款第(一)项的规定,判决:驳回陈月萍的诉讼请求。本案案件受理费26000元,由陈月萍承担。

二审裁判结果

二审另查明,金椰林公司系由徐仕林、徐仕桂、倪永坤、郭银亮、华向群等人共同出资组建的有限责任公司,成立于1999年6月24日,注册资本5000万元。后根据金椰林公司股权转让协议,徐仕桂将其拥有的金椰林10%股权转让给徐仕林。1999年11月9日,金椰林公司收到股东投入的资金5000万元,实收资本占注册资本100%。其中,徐仕林出资4400万元,占出资总额的88%;倪永坤出资300万元,占出资总额的6%;郭银亮、华向群分别出资150万元,分别占出资总额的3%。2001年2月10日,金椰林公司作出股东会决议及章程修正案规定:公司注册资本由5000万元增加至6800万元,增资的1800万元,由股东徐仕林投入。增资后各股东的持股比例为:徐仕林出资6200万元,占出资总额的91.2%;倪永坤出资300万元,占出资总额的4.4%;郭银亮、华向群分别出资150万元,分别占出资总额的2.2%。截止到2001年2月22日,金椰林公司已收到徐仕林增加的投入资本1800万元。2011年12月22日,海口市龙华区人民法院作出(2011)龙民一初字第1516号民事判决,判决登记在徐仕林名下的金椰林公司93.38%股权,46.96%股权归陈月萍所有,46.96%的股权归徐仕林所有。2012年9月3日,金椰林公司的股东资料变更为:徐仕林持有金椰林公司46.69%股权,出资额为3175万元;陈月萍持有金椰林公司46.69%股权,出资额为3175万元;倪永坤持有金椰林公司4.41%股权,出资额为300万元;郭银亮持有金椰林公司2.21%股权,出资额为150万元。

2012年7月1日,海南博泉资产评估有限公司作出博泉评报字[2012]第022号《资产评估报告书》,该评估报告显示,根据金椰林公司提供的资产清查的情况说明,金椰林公司位于××县南侧的酒精厂机器账面原值为6127.万元。该报告的评估结果为,截止到评估基准日2011年2月23日,金椰林公司位于××县南侧的机器设备残值在本报告所述假设前提下所表现的市场价值为人民币为343.9496万元。

2012年11月16日,海南公平司法鉴定中心出具琼公平鉴[2012]会鉴字第39号《会计鉴定意见书》,鉴定意见为:因华能海南公司违约造成金椰林公司投资损失鉴定结果为:13457.万元,其中投资形成实物资产直接损失7626.万元(固定资产7475.3347万元、在建工程350.万元,扣除回收机器设备残值200万元);利息损失为35654.33552万元,违约债务诉讼赔偿损失2265.481万元。

二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致,本院予以确认。

本院认为,本案系申请追加被执行人执行异议之诉案。民事执行中变更、追加当事人规定第一条规定:”执行过程中,申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的,人民法院应予支持”。由此可见,执行程序中追加被执行人,是直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任,对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此,追加被执行人必须遵循法定主义原则,即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围,不能超出法定情形进行追加。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十条规定:”被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任”。民事执行中变更、追加当事人规定第十八条同时规定:”为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”。上述司法解释均未明确规定构成抽逃注册资金的要件,而公司法解释三第十二条规定了认定公司股东是否存在抽逃出资的构成要件,即:公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。故该规定应作为执行程序中认定公司股东是否存在抽逃出资的依据。根据该条规定,认定公司股东是否构成抽逃出资,主要有两方面要件:一是公司股东存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为等行为,这是认定公司股东抽逃出资的具体形式要件;二是公司股东的上述行为实质上损害了公司权益,这是属于构成抽逃出资的实质要件。从抽逃出资的形式要件分析,股东抽逃的对象针对的应是该股东在公司成立时所缴纳的注册资金。如前所述,追加被执行人必须遵循法定主义原则,在适用抽逃出资这一事由追加被执行人时,亦应严格限于法律和司法解释明确规定的范围确认被追加的被执行人是否存在抽逃出资的行为,对于抽逃出资所抽逃的资金范围不宜做扩大解释。因此确定股东转移公司资产的行为是否构成抽逃出资应厘清所转移的资金是否是属于公司的注册资金,不能混淆公司注册资本与公司资产的区别。

具体到本案,判断陈月萍转移金椰林公司1504.498万元到其个人账户的行为是否构成抽逃出资,应从该款项的来源分析。金椰林公司成立于1999年6月24日,注册资本5000万元,金椰林公司于2001年2月10日通过股东会决议决定增资1800万元;2001年2月22日,金椰林公司6800万元注册资金全部到位。后金椰林公司出资投资建设酒精厂,通过《会计鉴定意见书》及《资产评估报告》的内容可知,金椰林在酒精厂投入的固定资产为7475.3347万元、在建工程350.万元。2011年11月22日,陈月萍通过继受取得的方式取得了金椰林公司46.69%的股权。在(2011)琼民二终字第17号的执行过程中,被执行人华能海南公司于2013年8月19日向金椰林公司在农行海秀支行尾数为9046的账号支付案款2508.万元,金椰林公司收款前其公司账户余额仅893.5元。同日,金椰林公司分别将该账号的案款通过电子银行支付给陈月萍在农行海秀支行尾数为4213的账号转款1504.498万元。根据以上查明的事实可知,在华能海南公司向金椰林支付案款前,金椰林公司的账户余额仅893.5元,陈月萍所转移的金椰林公司1504.498万元来源于金椰林公司的案件执行款,系金椰林公司的公司资产,并不属于金椰林公司的股东认缴的注册资金。故陈月萍转移金椰林公司1504.498万元款项的行为不构成公司法解释三第十二条所规定的抽逃出资,一审法院以陈月萍抽逃出资为由,作出(2015)琼海法执字第281-4号执行裁定书追加陈月萍为该执行案被执行人不当,本院予以纠正。需要指出的是,陈月萍作为金椰林公司的股东,将金椰林公司的资金转入其个人账户的行为损害了金椰林公司的财产权,直接导致了金椰林公司丧失了偿债能力。李京频作为金椰林公司的债权人,仍然可以通过其他途径进行救济。

综上所述,陈月萍转移金椰林公司1504.498万元款项的行为不构成抽逃出资。一审判决认定事实不清,使用法律不当,陈月萍的上诉请求有事实和法律依据,本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三

十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

一、撤销海口海事法院(2017)琼72民初154号民事判决;

二、不得追加陈月萍为申请执行人李京频与被执行人海南金椰林酒业有限公司委托代理合同纠纷执行一案的被执行人。

一、二审案件受理费均为26000元,均由李京频负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长林秋婷

审判员汪忠学

审判员夏伟伟

裁判日期

二〇一八年三月二十六日

书记员

书记员徐欣瑞

二、上海德力西集团有限公司与江苏博恩世通高科有限公司、上海博恩世通光电股份有限公司等买卖合同纠纷

上海市第二中级人民法院

案  号:(2016)沪02民终10330号

上诉人(原审原告):上海德力西集团有限公司,住所地上海市。

法定代表人:胡成国,该公司董事长。

委托诉讼代理人:罗宝贵,上海耶林律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):江苏博恩世通高科有限公司,住所地江苏省。

被上诉人(原审被告):冯军,男,1986年3月3日出生,汉族,住江苏省宿迁市。

被上诉人(原审被告):上海博恩世通光电股份有限公司,住所地上海市闵行区。

上诉人上海德力西集团有限公司(以下简称德力西公司)因与被上诉人江苏博恩世通高科有限公司(以下简称江苏博恩公司)、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司(以下简称上海博恩公司)买卖合同纠纷一案,不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初5823号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

德力西公司上诉请求:请求撤销一审判决第三项,改判上海博恩公司在人民币19,000万元(以下币种均为人民币)减资范围内对江苏博恩公司应向德力西公司支付的货款承担连带责任。事实和理由:江苏博恩公司减资是经过所有股东同意,上海博恩公司应知晓江苏博恩公司在减资前应当清偿债务的规定,但为了保证股东自己的利益,在明知公司有债务未清偿的情况下同意减资并且以向工商登记机关出具与事实情况不符的说明的方式骗取变更登记,导致江苏博恩公司得以完成减资,造成不能清偿债务的后果。上海博恩公司具有协助减资或抽逃出资的行为,其行为亦造成损害后果,根据相关法律及司法解释,上海博恩公司应当承担补充赔偿责任或连带责任。

被上诉人辩称

江苏博恩公司、冯军、上海博恩公司未作答辩。

德力西公司向一审法院起诉请求:1、判令江苏博恩公司向德力西公司支付货款777,000元;2、判令上海博恩公司、冯军在19,000万元减资范围内对江苏博恩公司应向德力西公司支付的货款共同承担补充赔偿责任。

一审法院认定事实:2011年3月29日,德力西公司与江苏博恩公司签订《电气电工产品买卖合同》,合同约定,江苏博恩公司向德力西公司购买二十台高压开关柜、一台交流屏、一套直流屏等电气设备,合同总金额为111万元。合同签订生效后,德力西公司按合同约定交付了上述全部设备。江苏博恩公司向德力西公司支付货款333,000元,尚欠777,000元未付。2012年9月,江苏博恩公司的股东召开股东会,通过减资决议,决定江苏博恩公司减资19,000万元,注册资本由2亿元减为1,000万元,并办理了工商变更登记,但江苏博恩公司在减资前未向德力西公司清偿前述债务。

一审法院认为:德力西公司与江苏博恩公司之间的买卖合同关系符合有关法律规定,是合法有效的,应受到法律保护,双方均应全面履行合同义务。德力西公司已按约完成了供货义务,江苏博恩公司应当按约及时支付货款。现江苏博恩公司拖欠不付的行为已经构成违约,应承担金钱债务的实际履行责任,故德力西公司第一项诉请于法无悖,一审法院予以支持。一审法院认为,江苏博恩公司未能在减资时对德力西公司之债权进行清偿或提供担保,现德力西公司要求其股东冯军在减资范围内对江苏博恩公司的债务承担补充赔偿责任,并无不当,应予支持。德力西公司要求上海博恩公司在减资范围内对江苏博恩公司结欠德力西公司的债务承担补充赔偿责任,缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。江苏博恩公司、冯军、上海博恩公司经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭,系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为,应承担由此而引起的法律后果。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款之规定,判决如下:一、江苏博恩公司应于判决生效之日起十日内支付德力西公司货款777,000元;二、冯军在减资19,000万元的范围内对江苏博恩公司结欠德力西公司的上述债务承担补充赔偿责任;三、驳回德力西公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,570元,减半收取计5,785元,由江苏博恩公司、冯军共同负担。

本院认为

二审中,德力西公司提供2012年9月27日《江苏博恩公司股东会决议》,用以证明江苏博恩公司的股东在公司对外债务未作清偿情况下作出股东会决议,减少江苏博恩公司注册资本。本院认为,基于该证据系德力西公司从江苏省泗阳县市场监督管理局调取的江苏博恩公司工商登记内档材料复印件,故对其真实性予以确认。

本院经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。

本院另查明:1、德力西公司与江苏博恩公司签订的《电气电工产品买卖合同》还载明:质量标准要求和卖方对质量负责的条件及期限为按国家标准及用户确认图纸,质保期1年,质保期从通电调试验收合格之日起;货物交接签(验)收时间为货到之日起三日内,如有异议在七日内提出;设备的安装调试(验收)期限为买方收到货物之日起1个月;支付货款期限为合同签订7日内支付合同总额30%预付款,货到现场后10个工作日内支付合同总额50%调试款,通电验收合格后10个工作日内支付合同总额15%调试款,余5%质保期满后10个工作日内付清。此外,合同中载明德力西公司营业地址、法定代表人、联系电话等信息。

2、2012年8月10日,江苏博恩公司股东上海博恩公司、冯军、陈芹燕召开股东会,一致通过如下决议:1、委托张永利办理变更登记相关事宜。2、同意公司减少注册资本19,000万元(其中认缴额2,700万元,实缴额16,300万元),其中:冯军减少19,000万元(认缴额2,700万元,实缴额16,300万元)。此次减少注册资本后,公司累计注册资本为1,000万元人民币,其中:上海博恩世通光电股份有限公司出资700万元,陈芹燕出资300万元。3、本次减资后,冯军不再具备股东资格。上海博恩公司和冯军、陈芹燕在决议上分别盖章签字。

2012年9月27日,江苏博恩公司股东上海博恩公司、陈芹燕召开股东会,一致通过如下决议:1、委托张永利办理变更登记相关事宜。2、同意修改公司章程第四章第六条、第四章第七条。3、同意公司减少注册资本19,000万元,其中:冯军减资19,000万元(认缴额2,700万元,实缴额16,300万元),2012年8月13日在《江苏经济报》上发布了减资公告,并于2012年8月31日出具了验资报告。此次变更注册资本后,公司累计注册资本为1,000万元,其中:上海博恩世通光电股份有限公司出资700万元,陈芹燕出资300万元。上海博恩公司和陈芹燕在决议上分别盖章签字。

3、德力西公司在一审中还提供了最高人民法院网站摘录的《全国法院失信被执行人名单信息公布与查询》,其中:2013年4月7日、2013年7月3日、2015年2月26日江苏省宿迁市中级人民法院分别立案受理被执行人为江苏博恩公司的执行案件,上述案件均未执行完毕。

本院认为,德力西公司与江苏博恩公司签订的买卖合同合法有效,双方当事人均应按约履行各自的合同义务。德力西公司依约履行供货义务后,江苏博恩公司未将剩余货款给付德力西公司,构成违约,故对于德力西公司要求江苏博恩公司支付货款777,000元的请求,应予支持。

对于德力西公司要求冯军、上海博恩公司对江苏博恩公司的上述债务在19,000万元的范围内承担补充赔偿责任的请求,本院认为亦应予以支持。理由如下:公司减资本质上属于公司内部行为,理应由公司股东根据公司的经营状况通过内部决议自主决定,以促进资本的有效利用,但应根据公司法第一百七十七条第二项规定,直接通知和公告通知债权人,以避免因公司减资产生损及债权人债权的结果。根据德力西公司与江苏博恩公司在合同中约定的交货、验收、付款条款以及实际履行情况看,江苏博恩公司与德力西公司的债权债务在江苏博恩公司减资之前已经形成。德力西公司在订立的合同中已经留下联系地址及电话信息,且就现有证据不存在江苏博恩公司无法联系德力西公司的情形,故应推定德力西公司系江苏博恩公司能够有效联系的已知债权人。虽然江苏博恩公司在《江苏经济报》上发布了减资公告,但并未就减资事项直接通知德力西公司,故该通知方式不符合减资的法定程序,也使得德力西公司丧失了在江苏博恩公司减资前要求其清偿债务或提供担保的权利。

根据现行公司法之规定,股东负有按照公司章程切实履行全面出资的义务,同时负有维持公司注册资本充实的责任。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司,但公司是否减资系股东会决议的结果,是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志,股东对公司减资的法定程序及后果亦属明知,同时,公司办理减资手续需股东配合,对于公司通知义务的履行,股东亦应当尽到合理注意义务。江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议,此时德力西公司的债权早已形成,作为江苏博恩公司的股东,上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下,上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求,并且未直接通知德力西公司,既损害江苏博恩公司的清偿能力,又侵害了德力西公司的债权,应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。公司未对已知债权人进行减资通知时,该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响,在本质上并无不同。因此,尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任,但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵,致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的,上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

综上所述,德力西公司所提上诉请求和理由成立,本院予以支持。江苏博恩公司、冯军、上海博恩公司未参加本案诉讼,系自愿放弃答辩、质证等诉讼权利,应承担相应的法律后果。一审认定事实清楚,但所作判决部分不当。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国公司法》第一百七十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初5823号民事判决第一、二项;

二、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初5823号民事判决第三项;

三、被上诉人上海博恩世通光电股份有限公司在减资人民币19,000万元的范围内对被上诉人江苏博恩世通高科有限公司结欠上诉人上海德力西集团有限公司的上述债务承担补充赔偿责任。

四、被上诉人冯军和上海博恩世通光电股份有限公司在其他案件中已实际履行应承担补充赔偿责任的部分,不再承担。

如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币11,570元,减半收取计人民币5,785元,由被上诉人江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司共同负担;二审案件受理费人民币11,570元,公告费人民币300元,均由被上诉人江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长庄龙平

审判员肖光亮

审判员杨喆明

裁判日期

二〇一七年一月十七日

书记员

书记员马颖裔

三、安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2010)民提字第79号

  申请再审人(一审被告、二审上诉人):安徽新集煤电(集团)有限公司(原淮南市煤电总公司)。住所地:安徽省淮南市龙湖南路鑫舜大厦。

法定代表人:李保才,该公司董事长。

  委托代理人:郭增威,北京市微明律师事务所律师。

  被申请人(一审原告、二审被上诉人):如东县农村信用合作联社。住所地:江苏省如东县掘港镇范堤路2号。

  法定代表人:刘伟,该信用社理事长。

  委托代理人:袁永金,该合作联社职员。

  委托代理人:史文才,江苏汇丰恒通律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):上海恒德置地有限公司。住所地:上海市浦东新区苗浦路53号。

  法定代表人:张恒德,该公司总经理。

申请再审人安徽新集煤电(集团)有限公司(以下简称煤电公司)为与被申请人如东县农村信用合作联社(以下简称如东信用社)、上海恒德置地有限公司(以下简称恒德公司)借款合同纠纷一案,不服江苏省高级人民法院2000年3月24日作出(2000)苏经终字第128号民事判决,向本院申请再审。。本院于2004年8月2日作出(2004)民二监字第49-1号民事裁定,指令江苏省高级人民法院对本案进行再审。江苏省高级人民法院作出(2004)苏民二再终字第020号民事判决后,煤电公司仍不服,向本院申请再审。本院于2009年4月7日作出(2004)民二监字第49 -3号民事裁定,提审本案。本院依法组成由审判员贾纬担任审判长,代理审判员沙玲、周伦军参加的合议庭进行了审理,书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

江苏省南通市中级人民法院一审查明,1994年4月至1995年3月间,如东信用社先后6次借给南通恒德益铸钢有限公司(以下简称铸钢公司)人民币共计2000万元。上述6笔借款的利率除第一笔约定为11.94‰外,其余均为14.64‰。上述6笔借款,除第四笔的500万元汇入铸钢公司的帐户外,其余五笔计1500万元按铸钢公司所嘱汇入恒德公司的前身上海百亿房地产经营部开发房地产项目。上述借款到期后,铸钢公司未能如期归还所借款项。1997年3月26日,铸钢公司与如东信用社签订延期还款协议一份,约定铸钢公司计划在1997年3月至1998年9月期间,分10次还清如东信用社的借款2000万元。1997年3月26日、6月28日、7月4日和1998年6月25日,恒德公司先后为铸钢公司向如东信用社归还借款合计372.01712万元。延期还款期限届满,铸钢公司仍未能归还所借款项。1998年5月28日,恒德公司向如东信用社出具一份保证书,承诺对铸钢公司尚欠如东信用社的款项承担连带责任担保,计划在1998年12月20日之前归还本金.80元,利息.85元及1998年第三、第四季度利息.73元,合计.38元;下余本金1000万元及利息于1999年12月20日前一次性还清。之后,恒德公司又陆续替铸钢公司归还欠款.22元,余款至今未付。1999年5月21日,如东信用社向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼,请求判令铸钢公司归还借款本金1.80元,利息.34元;判令恒德公司、煤电公司承担连带清偿责任。一审期间,如东信用社申请变更利息请求为.34元,同时申请撤销了对铸钢公司的起诉。

  另查明,恒德公司在上海从事房地产开发业务,由上海百亿房地产经营部与另4个人各出资300万元人民币成立,公司登记股东为5人,注册资本计人民币1500万元,性质为有限责任公司,由张恒德任董事长兼总经理。

煤电公司与恒德公司经常发生业务往来,经双方结算,恒德公司欠煤电公司4600多万元。1997年8月25日,双方签订一份投资协议书,确认煤电公司向恒德公司投资2500万元,为恒德公司控股股东。同年9月,恒德公司变更工商登记,注册资本由1500万元变更为4000万元,法定代表人由张恒德变更为煤电公司总经理刘明善。1997年10月6日,煤电公司与恒德公司就恒德公司偿还煤电公司投资本息及煤电公司转让其在恒德公司的股权达成协议,约定煤电公司的投资及应得投资收益总额合计为4562.18万元。1997年10月8日,双方又签订一份补充协议,约定恒德公司以其已开发的恒德花园一、二期房共17435平方米的住宅建筑折价4491.36万元,并另加现金70.82万元折抵给煤电公司。1998年1月,恒德公司召开股东会,全体股东一致同意煤电公司撤回出资,退出股东地位,对煤电公司的出资,原则上以恒德公司开发建设的“恒德花园”商品房折价抵偿,不足部分用货币补偿。1998年6月10日、6月15日和6月17日,恒德公司先后三次以股东开发新项目需要为理由在上海法制报登载减少注册资本至1500万元的公告。同年10月8日,恒德公司以煤电公司2500万元股权退出为理由向工商部门申请减少公司注册资本。1999年2月13日,工商部门为恒德公司变更了减少注册资本的工商登记。

铸钢公司系1994年初由如东县孙窑乡排水管厂与张恒德合资兴办,双方各自投资额为人民币50万元,合资公司由张恒德任董事长,1998年11月20日,南通市工商局吊销了铸钢公司的企业法人营业执照。

原一审判决认为,如东信用社与铸钢公司以借款借据代合同之方式建立的借款合同关系,应认定有效。铸钢公司贷款后,未能如期还款,在与如东信用社签订逾期还款协议后,仍未能如约还款,应承担本纠纷的违约责任并承担还本付息义务。恒德公司通过其投资企业向当地银行筹资,继而挪用全部资金用于上海房地产开发,并在为铸钢公司向如东信用社作出代为偿债和连带还款保证后,亦未能履行偿债义务,故应承担在铸钢公司已不存在的情况下向如东信用社还本付息的直接清偿责任。煤电公司既已向恒德公司投资和参与对该公司的经营管理,即应对该公司的经营亏损承担相应的法定义务,而不应通过违反公司章程,抽回投资的方式,逃避其责任风险。在恒德公司尚无经营利润可言的情况下,煤电公司擢取该公司所谓投资回报效益达2062.18万元之多,系违反金融管理法规的投机投资行为,已造成恒德公司运营能力和清债能力的迅速丧失,其抽资行为因违反我国公司管理法规、金融管理法规而应认定无效,并应以其抽资额为限对本案债务承担连带责任。据此,一审判决:一、恒德公司应向如东信用社偿还欠贷款1.88元,同时偿付欠息.34元,合计.14元,限于判决生效后30日内履行完毕;二、煤电公司以其从恒德公司抽逃金额元为限,对恒德公司上述给付义务承担连带清偿责任。一审案件受理费元、诉讼保全费元,合计元由恒德公司承担。

江苏省高级人民法院二审认可一审查明的事实,认为,如东信用社与铸钢公司之间的借款关系,不违反法律规定,应确认为有效。恒德公司为铸钢公司的借款向如东信用社出具保证书,亦不违反法律规定,应确认为有效。铸钢公司在还款期限内,未能归还所借款项的本金和全部利息,构成违约。恒德公司应按承诺归还铸钢公司所借如东信用社的款项的本金及全部利息。煤电公司向恒德公司投资2500万元,但又抽回,应在其抽回2500万元范围内承担责任。判决:一、维持江苏省南通市中级人民法院(1999)通经初字第96号民事判决的第一项和案件受理费费部分;二、变更该判决的第二项为:煤电公司以其从恒德公司抽回资金额2500万元为限,对恒德公司上述给付义务承担连带清偿责任。二审案件受理费元,由煤电公司负担67594元、恒德公司负担67594元。

再审中,煤电公司陈述的申请再审理由是:1.如东信用社在1998年5月28日已明知恒德公司的法定代表人不再是张恒德,但仍与其签订保证书,该保证书应确认无效;2.煤电公司从恒德公司撤股的时间应从1997年10月与恒德公司签订撤股协议开始计算,在煤电公司于1997年10月6日退股后,恒德公司在1998年5月28日对如东信用社进行担保,煤电公司也不应承担担保责任。

如东信用社答辩称,本案所涉的债务是恒德公司的债务,而不是张恒德个人的债务;煤电公司从恒德公司撤股是违法的,因此,无论其什么时间退股都不影响其承担责任,同时恒德公司的减资也是违反法律规定的;恒德公司的担保行为是有效行为。

  恒德公司答辩称,本案的债务都是以公司的名义出现的,不是个人的债务,刘明善对担保合同是知情的。

江苏省高级人民法院再审认为,该案的争议问题是:1.本案所涉六笔借款的借款人是张恒德个人还是铸钢公司;2.恒德公司的担保行为是否有效;3.煤电公司是否应对恒德公司的债务承担民事责任。

关于争议问题1,如东信用社与铸钢公司之间没有签订书面借款合同,而是依据借款借据建立借款合同关系,本案所涉六笔借款的借款借据中,借款人栏内均由铸钢公司盖章;借款到期后,也是由铸钢公司与如东信用社签订延期还款协议;在铸钢公司的六笔借款中虽有五笔汇往上海开发房地产,但该五笔汇款亦是作为铸钢公司的借款,并依据铸钢公司法定代表人张恒德的指令汇出的。因此,本案六笔借款的借款人应当是铸钢公司。煤电公司认为本案的借款人是张恒德个人的申请理由没有事实和法律依据,不能成立。

关于争议问题2,煤电公司认为,1998年5月,张恒德向如东社出具保证书时,其已不是恒德公司的法定代表人,对此如东信用社是清楚的,在张恒德没有授权委托书的情况下,该担保行为应认定无效。该院认为,在向如东信用社出具保证书时,张恒德虽然已不是恒德公司的法定代表人,但该保证书是以恒德公司名义出具的,且恒德公司也在保证书上加盖了公章。因此,张恒德出具保证书应当认为得到了恒德公司的授权,是代表恒德公司的行为,该保证应属有效。煤电公司认为本案担保行为无效的理由不能成立。

关于争议问题3,该院认为,煤电公司撤资退股行为是否符合当时的法律规定,是确定其是否应当对恒德公司的债务承担责任的关键。股东的出资,是公司从事经营活动的物质基础和对外承担民事责任的保证。原《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第三十四条规定:“股东在公司登记后,不得撤回出资。”1997年8月28日,煤电公司与恒德公司签订投资协议,确认煤电公司向恒德公司投资2500万元,为恒德公司的控股股东,并于同年9月22日办理了工商登记。但是,煤电公司成为恒德公司股东后,却又以退股为由抽回了其在恒德公司的全部出资。虽然煤电公司撤资退股经过恒德公司股东会同意,但股东会决议中有关同意煤电公司撤回出资的内容违反了法律规定,应属无效。此后,恒德公司先后三次在上海法制报上刊登减资公告,并在工商部门办理了减资手续,但恒德公司的减资也是建立在煤电公司撤回出资的基础上的,减资手续并不能将煤电公司撤回出资的行为合法化。煤电公司的撤资退股行为违反公司法关于股东不得撤回出资的规定,导致恒德公司的财产减少,原审判决煤电公司以从恒德公司抽回金额2500万元为限,对恒德公司的债务承担连带责任,并无不当,应予维持。煤电公司认为其已于1997年10月从恒德公司退股撤资,对恒德公司于1998年5月向如东信用社出具的担保,其不应承担责任的理由没有法律与事实依据,该院不予采纳。

  综上所述,原判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。煤电公司申请再审的理由无事实和法律依据,该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决:维持江苏省高级人民法院(2000)苏经终字第128号民事判决。

煤电公司不服江苏省高级人民法院的上述再审判决,向本院申请再审称:1.如东信用社在1998年5月28日明知恒德公司的法定代表人已不是张恒德,但仍与其签订保证书,该保证书应确认无效。2.煤电公司从恒德公司撤股的时间应从1997年10月与恒德公司签订撤股协议开始计算。3.在煤电公司于1997年10月6日退股后,恒德公司在1998年5月28日对如东信用社进行担保,煤电公司也不应承担担保责任。3.原审判决没有认定当时如东信用社向铸钢公司借款的性质,本案所涉的债务应是张恒德个人的债务。请求撤销原判,驳回如东信用社对煤电公司的诉讼请求。

如东信用社答辩称:1.本案所涉的债务是恒德公司的债务,而不是张恒德个人的债务;2.煤电公司从恒德公司撤股是违法的,因此,无论其什么时间退股都不影响其承担责任,同时恒德公司的减资也是违反法律规定的;3.恒德公司担保行为是有效行为。请求驳回申诉,维持原判。

  恒德公司答辩称,本案的债务都是以公司的名义出现的,不是个人的债务,刘明善对担保合同是知情的。

本院再审期间还查明,上海市浦东新区人民法院(2000)浦刑初字第955号《刑事判决书》,上海第一中级人民法院(2001)沪一中刑终字第525号《刑事裁定书》认定,煤电公司投入恒德公司的4080万元是借款,股东会决议减资并双方签订煤电公司退出股东地位的协议后,在减资变更登记完成前,其挪用和占用公司资金的行为是在处分个人所有的财产,两级法院均判决张恒德无罪。

如东信用社向江苏省南通市中级人民法院(以下简称南通中院)申请强制执行本案债权后,南通中院查封并于2007年11月29日拍卖了煤电公司所有的股交通银行股票,拍卖所得为人民币元。2008年1月30日,如东信用社与煤电公司代理人就本案达成执行和解协议,煤电公司共给付如东信用社元。2008年2月1日,如东信用社向江苏省南通市中级人民法院出具申请书,请求撤销执行申请,终结执行。江苏省南通市中级人民法院于2008年6月18日作出(2008)通中执恢字第0010号民事裁定书,裁定江苏省高级人民法院(2000)苏经终字第128号民事判决书终结执行,剩余款项元退还煤电公司。

本院认为,本案纠纷因如东信用社向恒德公司主张担保债权、并以煤电公司从恒德公司抽逃资金为由请求其在抽逃资金范围内承担连带担保责任而产生,争议焦点为,还款承诺担保书的效力,煤电公司从恒德公司退出,是撤回出资性质,还是合法减资性质,煤电公司应否为恒德公司的担保债务承担连带责任。

关于还款承诺担保书的效力问题。首先,恒德公司章程中没有对公司对外担保作出限制性规定。其次,恒德公司于1998年5月28日向如东信用社出具还款承诺担保书时,其公章是真实的,应视为恒德公司的真实意思表示。至于签约时张恒德已不再是恒德公司工商注册登记的法定代表人问题,因法定代表人的变动属于恒德公司的内部管理事务,不能由此否定加盖了真实公章的担保书的效力。煤电公司还主张,本案担保债务是张恒德个人的债务,对此,因本案还款承诺担保书系以恒德公司名义出具的,不能认定为是张恒德的个人行为。恒德公司应当依据还款承诺担保书向如东信用社履行相应的担保责任。综上,申请再审人煤电公司关于还款担保合同书应认定为无效的申诉理由不能成立,本院不予支持。

关于煤电公司从恒德公司退出的性质及责任承担问题。根据本案一审、二审及再审查明的事实可以得知,1997年10月6日,煤电公司与恒德公司签订《还款及股权转让协议》,根据该协议,恒德公司以其开发的恒德花园一、二期房折价4562.18万元并加现金70.82万元一并抵给煤电公司,煤电公司退出恒德公司。从上述事实看,恒德公司将房产加现金抵偿给煤电公司,煤电公司退出,其结果是恒德公司最终减少注册资本,因此,煤电公司股权转让并不是真正意义上的转让,其实质是恒德公司减少注册资本。根据公司法的相关规定,减资行为并不属于抽逃资金,但是,本案因公司资产的减少缩小了公司承担责任的能力,直接影响到公司债权人的利益,所以,法律对公司减少资本规定了比增加资本更加严格的法律程序。《公司法》第一百八十六条规定:“公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”《公司法》第一百八十八条第二款规定:“公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记”。本案股权转让协议虽然成立,但签订时并未生效,需要恒德公司履行上述法定程序,并经工商变更登记后才生效。本案中,恒德公司在退股或减资时均没有明确的财产清单;未进行减资公告,就进行实际减资。1997年10月6日,煤电公司在既没有董事会的决议也没有公告的情况下,就进行以房抵股、以房抵债的减资行为。(2001)沪一中刑终字第525号刑事判决(第8页)认定:“煤电公司撤股的行为从1997年10月双方签订撤股协议并开始实际履行时就已经发生了,……,不能认为恒德公司的注册资本变更登记完成后煤电公司才开始撤资”,而董事会的减资决议在1998年7月8日才作出,恒德公司于1998年6月10日、15日、17日才进行减资公告,即在实质性减资的一年后才作出董事会决议并进行公告。其次,恒德公司在办理减资登记时,没有向工商机关提交以公司房产抵偿煤电公司剩余的2000多万元债务的事实,没有说明与如东信用社之间存在2000余万元担保债务的事实,违反了如实提交变更资料的法定义务。故煤电公司从恒德公司退出,违反了减资的法定程序,应认定为名为减资,实为抽逃出资性质,煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。

综上,原再审判决认定事实清楚,适用法律并无不当,可予维持。申请再审人煤电公司的再审诉讼理由不能成立,本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定,判决如下:

维持江苏省高级人民法院(2004)苏民二再终字第020号民事判决。

  本判决为终审判决。

  审判长 贾纬

  代理审判员 沙玲

  代理审判员 周伦军

  二○一一年五月十日

书记员 赵穗军

四、张文军、天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷案

最高人民法院

案  号:(2015)民申字第162号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):张文军。

委托代理人:董三绒,北京哲茂律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):天津宏凯房地产开发有限公司。住所地:天津市蓟县城关镇西七园(中昌北路东侧)。

法定代表人:魏振生,该公司经理。

委托代理人:王永生,天津环岛律师事务所律师。

审理经过

再审申请人张文军因与被申请人天津宏凯房地产开发有限公司(以下简称宏凯公司)股东出资纠纷一案,不服天津市高级人民法院(2014)津高民二终第0069号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

张文军申请再审称:一、一审判决依据废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号)裁判,二审判决指出了该错误,但又拒绝适用《最高人民法院关于修改关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定的决定》(法释〔2014〕2号)的明确规定,属适用法律错误。根据法释〔2014〕2号司法解释第八条规定,删去法释〔2011〕3号司法解释第十二条第一项,即对“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的情形不再认定为“抽逃出资”。法释〔2014〕2号司法解释施行时,本案重审尚未终审,应适用该司法解释,张文军的行为不应被认定为抽逃出资。二、即使根据原法释〔2011〕3号司法解释,张文军也并未“将出资款项转入公司账户验资后又转出”,原审认定事实不清。张文军出资仅600万元,不可能抽逃出资702.4955万元。宏凯公司成立时,张文军出资1100万元,其中500万元为实物出资,600万元为货币出资,其他股东货币出资400万元。宏凯公司从账户中取出700万元、2.4955万元两笔款项。张文军的实物出资并未发生变化,而其货币出资仅600万元,其抽逃出资额不可能大于其货币出资额。如果其转出资金多于承诺出资的限额,其向公司承担责任就不是出资责任,而可能是侵权责任、不当得利返还等责任,这些责任与出资责任的性质完全不同,在本案中处理完全是错误的。2007年4月17日,宏凯公司经减资后,张文军的出资仍为货币出资600万元,进一步证实不可能抽逃700多万元的货币出资。三、即使存在抽逃出资,张文军在2007至2008年向宏凯公司无偿转让价值2000万元的包括官庄镇政府西院、官庄镇玉石庄村、官庄镇罗庄子村的三块土地及房产给宏凯公司,已经完成了补足资本金义务,之后并不存在抽逃出资的行为。2010年,魏振生受让价值2000万元的公司后,即可通过公司获得房屋产权。张文军的出资义务完全履行,没有对宏凯公司的任何义务。四、魏振生向宏凯公司负担有补足资本金义务。张文军将公司转让于魏振生时,公司资产2000多万元,公司资本金是充足的,不存在资本不足的情形,是魏振生的行为使公司资本不足,其向宏凯公司负担有补足资本金的义务。当宏凯公司在2010年股东变为魏振生的一人公司后,(2010)蓟民初字第4053号《民事调解书》中,魏振生随意处置宏凯公司房产,约定当魏振生出现违约行为时,宏凯公司房产无偿转回给张文军。2011年7月4日,由于魏振生的违约,宏凯公司的房产被法院强制过户回张文军名下。这实际上是宏凯公司作为魏振生控制的一人公司,为魏振生个人的债务承担了责任,是魏振生侵占公司资产,侵害了公司的合法权益。五、公司与股东之间的正常债权债务是合法的,张文军转出宏凯公司700多万元是合法的正常的股东借款,而将2000万元财产无偿转入宏凯公司也是合法的,无视将2000万元财产无偿转入宏凯公司,而仅将转出700多万元认定为侵害公司权益,是非法干涉私权的行使。六、从宏凯公司转出700余万元资产时,宏凯公司的法定代表人是张铭鸿,具体经办人是赵海红,不是张文军,张文军未抽逃出资。七、即使将转入资产不认定为狭义的补足出资,公司与张文军之间的债务也应当抵销,张文军也不存在补足资本金的责任。八、宏凯公司现法定代表人魏振生依法不具有股东身份,不能代替公司行使权利。根据已发生法律效力的(2010)蓟民初字第4053号《民事调解书》,魏振生应“协助原告(张文军)将宏凯公司的法定代表人变更为原告”,目前魏振生仅是宏凯公司形式上的法定代表人,不能代表公司行使权利。张文军根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,申请再审。

再审被申请人辩称

宏凯公司提交意见称:一、张文军和张铭鸿、张明磊系父子关系,2007年,张铭鸿19岁,张明磊17岁尚未成年,没有参与实际经营。二、2007年张文军确实将土地转让给宏凯公司,但是2009年,又将土地从宏凯公司无偿转回给张文军,并不是补足出资,而且土地的价值也不到2000万元。三、《房地产买卖协议书》约定的2000万元是股权和土地的综合价钱。

本院查明

本院审查查明,张文军和宏凯公司对下列事实陈述一致:2007年,张文军将官庄镇政府西院等三块土地及房产过户到宏凯公司,2009年,宏凯公司将上述土地、房产又无偿过户给张文军。

本院认为

本院认为:一、股东未经法定程序将出资抽回,损害公司权益的,属于抽逃出资。2013年修订前后的公司法均规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”法释〔2014〕2号和法释〔2011〕3号司法解释关于抽逃出资的认定中,均有“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属抽逃出资的规定。张文军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款,但是未提交证据证明。故原判决依据公司法认定张文军以公司资金归还张文军个人借款和利息的行为属于抽逃出资,与法释〔2014〕2号司法解释的相关规定一致,不属于适用法律确有错误。抽逃出资的责任主体是公司股东,而非具体经办人员,本案宏凯公司的700余万元资本被抽逃后,用于归还股东张文军的个人借款,故张文军是抽逃出资的责任主体。二、张文军主张抽逃出资数额以货币出资数额为限,其主张并无法律依据。张文军主张宏凯公司减资后,其货币出资仍为600万元,但股东抽逃出资具有隐蔽性和欺诈性,其主张不足为据。三、张文军主张,即使存在抽逃出资,其也已经通过将价值2000万元的土地及房产转让宏凯公司进行了补足。但其在2009年将2007年过户至宏凯公司的土地及房产又无偿过户回其个人名下;其在2010年将土地及房产再次过户至宏凯公司,是基于《房地产买卖协议书》的有偿过户,均不属于补足出资,其关于抵销的主张也不成立。魏振生是否侵占公司资产,应否向宏凯公司承担民事责任,对张文军应对宏凯公司承担的民事责任并无影响。四、(2010)蓟民初字第4053号《民事调解书》关于变更法定代表人的事项并未履行,亦未强制执行,在工商登记变更登记前,宏凯公司的法定代表人依然是魏振生,故张文军关于魏振生不能代表宏凯公司行使权利的主张不成立。

综上,张文军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

再审裁判结果

驳回张文军的再审申请。

审判人员

审判长王慧君

审判员刘崇理

代理审判员李玉林

裁判日期

二〇一五年三月二十七日

书记员

书记员杨立超

五、赵长勋与辽宁中智房屋开发有限公司股权确认纠纷再审案

最高人民法院

案  号:(2013)民申字第286号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):赵长勋。

委托代理人:李田华,北京市微明律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):辽宁中智房屋开发有限公司。。

法定代表人:闫福星,该公司董事长。

委托代理人:黄洪涛,该公司总经理。

委托代理人:方太伟,北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

审理经过

再审申请人赵长勋因与被申请人辽宁中智房屋开发有限公司(以下简称中智公司)股权确认纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院(2012)辽民二终字第56号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

赵长勋申请再审称:(一)一、二审判决违反了先刑后民的法律规定。本案涉及刑事犯罪,赵长勋及任同生已就中智公司总经理黄洪涛及股东闫福星等人涉嫌虚假注册、挪用资金、职务侵占犯罪行为进行了举报,公安机关已立案,法院应在刑事部分判决后再审理民事部分。(二)中智公司的股东是任同生而非赵长勋。二审法院认定赵长勋为股东所依据的主要证据即工商局的工商登记材料是伪造、虚假的无效证据。赵长勋申请再审提交2010年7月29日《合同书》一份可以作为新证据,该证据可以证明任同生在中智公司支付2500万元后仍为公司股东,同时说明任同生没有退股行为。(三)一、二审法院在审理本案时遗漏了关键性当事人任同生。法院应当依职权追加任同生为案件当事人,拒绝其书面申请错误。(四)二审法院对于2500万元性质的认定错误。中智公司支付的1500万元是返还给任同生的工程投资款,不是“公司股权投资款”;1000万元是工程投资款的收益,不是“股东股权分红”。(五)一、二审判决超出了中智公司的诉讼请求。即使赵长勋为股东,中智公司也已同意其退股,本案中的2500万元也是中智公司自愿给付的,中智公司无须要求确认赵长勋不享有股东权利,更不能要求赵长勋返还投资款和红利。即使抽逃出资需要返还,也不应当包括1000万元的红利。综上,赵长勋依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第十一项规定,申请再审。

被申请人中智公司提交书面意见认为:(一)本案不存在先刑后民问题,申请人提出的举报犯罪问题与本案无关,也不成立。(二)赵长勋是中智公司的股东,已经过行政复议和司法裁决,是本案的适格主体。赵长勋、任同生为儿女亲家,对公司而言二者之间谁是股东对公司并不重要,变更应是赵、任二人之间的事,公司无需伪造证据虚假变更二人的股东身份。(三)任同生为公司前股东,在本案中已不具备当事人资格,本案不存在遗漏当事人的问题。(四)2500万元资金是赵长勋撤回公司25%股份的价值。赵长勋一审主张该资金性质为工程款,二审主张为投资借款,申请再审主张为工程投资款,均不成立。(五)没有经过任何组织决议的单独分红,不能得到法律保护,一、二审判决返还1000万元是正确的。一、二审根据其选择性的诉讼请求做出的判决,没有超出诉讼请求。

本院认为

本院认为,赵长勋股东身份的确认及一、二审关于若不返还投资及分红股东权利受限的选择性判项是否超出中智公司的诉讼请求是本案争议的焦点。

关于赵长勋是否为中智公司股东的问题。赵长勋虽然自本案成诉以来一直否认自己为中智公司股东,主张任同生才是公司合法股东,变更股东的工商登记材料系公司相关人员伪造。但赵长勋的上述异议业已经过沈阳市工商行政管理局、辽宁省工商行政管理局行政核准和复议,确认中智公司股东、股权变更登记行为为合法有效。2009年3月27日赵长勋向中智公司出具内容为“今收到辽宁中智房屋开发有限公司返还投资借款人民币壹仟伍佰万元整,收到分红款含税壹仟万元整,打入我账号:海南南疆建筑工程公司沈阳分公司(海南军海建设有限公司沈阳分公司)0501注:共计收到人民币贰仟伍佰万元整”的《收条》,一审诉讼期间赵长勋于2011年4月23日以股东身份向中智公司提交《股东查阅公司会计账簿申请书》要求行使股东知情权,2011年6月21日赵长勋又以中智公司为被告,向沈阳市和平区法院提起诉讼请求行使股东知情权称“2008年1月本人成为公司股东后,公司从未通知本人参加一次股东会”等形成了完整的证据链,足以证明任同生已将其股份转让给了赵长勋,且赵长勋已通过多次要求行使股东权利的行为承认了自己的股东身份。据此,一、二审判决认定赵长勋具有中智公司股东身份,具有充分的事实根据。赵长勋否认自己的股东身份,有悖诚信,本院对此不予支持。至于任同生是否应参加本案诉讼。由于任同生的身份为中智公司前股东,故其在本案中已不具备当事人主体资格。一、二审未追加其为本案当事人,程序上并无不妥。赵长勋申请再审认为本案存在遗漏当事人的理由不能成立。

关于新证据的问题。赵长勋申请再审作为新证据提交的三方《合同书》的落款时间为2010年7月29日,说明该证据在一审诉讼前即已客观存在,而本案一、二审期间,任同生曾多次要求参加诉讼,且赵长勋、任同生又系儿女亲家,申请人完全可以在一、二审获得并提交该证据,但赵长勋在本院审查中却称该合同书是其在二审终结后从任同生处取得。鉴于该证据不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新证据,且中智公司对该证据的真实性提出异议,故本院对赵长勋申请再审提出的本案有新证据的理由,不予采纳。

关于2500万元的性质及一、二审判决是否超出诉讼请求的问题。关于中智公司归还的2500万元中的1500万元,赵长勋一审主张该款项为工程款,二审主张为任同生的投资款,与股权无关。根据中智公司工商登记以及2007年6月18日《股权转让协议》约定,任同生是以250万元的出资,通过转让的方式从三位前股东手中取得了中智公司25%的股权。与上述《股权转让协议》同日签订的《投资合同》中明确载明“任同生由先期工程款2000万转为自身投资款借款1500万和闫福星投资款500万”,这与2009年3月27日赵长勋出具的《收条》中“投资借款1500万元”的表述相一致,任同生在刑事案件中接受公安机关询问时亦自认其取得中智公司25%股权系以2000万元债权出资入股。而除上述2000万元的投资款项外,赵长勋没有提供证据证明任同生对中智公司有其他投资及任同生为取得中智公司25%股权另行支付对价的证据。故2007年6月18日当事人之间形成的是以“股权转让”为外观、实质为“债转股”。一、二审判决认定任同生通过债转股方式以1500万元的投资款取得在中智公司25%的股权,即25%的股权的实际价值为1500万元,证据充分。赵长勋申请再审认为中智公司支付的上述1500万元是返还给任同生的工程投资款的理由,缺乏证据证明,本院不予支持。

关于1000万分红款是否应当退还中智公司的问题。赵长勋主张,不论本案1500万元的款项性质如何,其都不应当返还中智公司已经支付的红利1000万元。本院认为,股东分红依法应由股东会作出决议。本案中,中智公司未经法定程序,在其他股东未分红的情况下,单独给付赵长勋预期分红,作为买断其股权的对价,存在损害其他股东和公司债权人合法利益的可能性。鉴于中智公司退还赵长勋1500万元股权投资款和1000万元红利后,双方没有办理相应的减资或股权变更手续,赵长勋亦否认上述行为为退股,从而导致赵长勋在已没有实际出资的情况下仍具有股东身份并继续享有股东权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条之规定,赵长勋的上述行为属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”,应认定为抽逃出资。而对于该抽逃出资的行为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十七条之规定,有限责任公司股东抽逃出资的,公司可以对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权作出相应的合理限制。一、二审法院在中智公司起诉主张赵长勋或者归还2500万元投资款和红利、或者股东权利受到限制的情况下,判令赵长勋在没有补足应缴出资款前限制其相应的股东权利,依据充分,亦未超出中智公司的诉讼请求。赵长勋申请再审认为1500万元系工程投资款,另1000万元是工程投资款的投资收益而非分红不应退还的理由,不能成立。

关于本案是否应先刑后民的问题。本院认为,本案为股权确认之诉,与赵长勋、任同生举报的中智公司总经理黄洪涛及股东闫福星等人涉嫌虚假注册、挪用资金、职务侵占犯罪等相关刑事案件无关,本案无需中止审理等待该刑事案件的结论。一、二审法院未对本案中止审理,并无不当。

综上,赵长勋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第十一项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

再审裁判结果

驳回赵长勋的再审申请。

审判人员

审判长姚爱华

代理审判员李春

代理审判员高榉

裁判日期

二○一三年六月二十四日

书记员

书记员王永明

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