股东未实缴出资即转让股权,受让方面临的两大法律问题及其处理思路

# 新则 · 公法 # “自2014年《公司法》修改以来，公司注册资本由实收制改成所夺制，这大大增加了公司成立的准入门槛，然而也出现大量股东未按时实收注册资本的情况，侵害了公司及负债人的自身利益。

若股东未实收出资即出让股份，则出让在出资难题牵涉两个方面的法律条文关系：其一与公司间有关出资权利的补回难题；并有与公司负债人间有关公司所无法履行职责的负债的职责分担难题。职责编辑迳自进行了剖析并提供了解决路子。

”

文 | 朱葭 广州某上市集团总务

职责编辑由译者向新则独家代理金正熙

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有关对公司出资权利的补回难题

根据《公司法》及《公司法判例三》的规定，交纳出资归属于股东的原则上权利，不因股份出让而铲除，因而公司仍无权要求出让股东履行职责出资权利。在出让对纰漏出资“晓得或应晓得”的情况下，也应与出让股东分担连带职责。

法律条文以出让与否“宽容”为标准，界定出让与否需要对合作方的纰漏出资行为向公司分担补回出资的连带职责。在出让与卖地人分担连带职责的情况下，两者间的职责选走存有争论。争论看法有如下表所示四类：

① 公司对补足出资的市场主体具备优先权。

该看法指出股份出让归属于合同纠纷的归纳迁移，应请示负债人一致同意。在出资难题上，公司做为负债人，若对于股份出让的内容普遍认可的，则可由出让分担出资权利；若不普遍认可的，则仍由合作方分担。[1]

② 合作方对出让补回出资权利分担补足职责。

该看法指出，股份出让在若非股份存有纰漏时仍选择受让，应分担第一次序的出资职责；但为避免出让因物力严重不足导致公司资本虚缺及合作方利用股份出让逃避出资职责，可明确要求合作方分担第二次序补足职责。众所周知事例为（2002）厦经终字第194号起诉书。[2]

职责编辑赞成由公司对补回出资的市场主体具备优先权的看法。但职责编辑指出优先权的基础无法简单地以合同纠纷归纳迁移做为理论依据。

1. 公司对补回出资的市场主体具备优先权的原因

首先，出资权利是股东的原则上权利，也是一项恒定权利，只要曾取得过公司股东的身份，就负有向公司出资的权利。[3] 以出让做为第一次序的补回出资权利的职责市场主体，暗含的理论指导为公司股东名册记载或工商登记的股东已由卖地方变更为出让。然而，公司对做为股东的转让方的基本情况通常较为了解，在获取合作方的联系方式、财产情况、履约能力等方面较之于公司负债人而言有更大的便宜。

其次，虽然在合作方与出让进行股份交易磋商之初，公司就了解到可能发生股份变动的事实，然而对于出让市场主体的优先权依然掌握在合作方手中。一般而言，公司并不了解出让的资信状况、履约能力，若仅明确要求公司只能依权利外观先行向出让主张补回出资的权利，将对公司显属不利。

因此无法简单地以股份所体现的权利外观强行明确要求公司必需先向出让请求补回出资后，再行向合作方主张补回出资权利，否则将不利于公司资本充实目的快速达成，影响难题解决的效率。

2. 公司对补回出资的市场主体具备优先权的理论指导

职责编辑指出，合作方与出让方对公司补回出资的权利并无次序差别，其理论指导是连带职责的一般法理，而非基于合同纠纷关系的归纳迁移。

首先，合同纠纷的归纳迁移明确要求权利权利的迁移需请示负债人的一致同意，否则该迁移行为对负债人不发生法律条文效力。

股份出让行为并不需要请示公司的一致同意，只要双方协商一致，并符合《公司法》和公司章程规定的出让程序后即可发生法律条文效力。退一步说，公司普遍认可出让做为新股东并不意味着就对补回出资权利的市场主体就行了选择，合作方做为原股东，其对公司分担的出资权利是原则上权利，并不因公司的“选择”而发生改变。也即，公司对股份出让行为一致同意或不一致同意的优先权并不等同于公司对补回出资市场主体的优先权。

其次，依据《民法总则》中民事职责的一般法理，二人以上依法分担连带职责的，权利人对部分或全部连带职责人分担职责具备优先权。

《公司法判例三》第18条在“纰漏出资股份出让后出资职责的分担”中明确合作方与出让分担的是连带职责，当然应适用民事职责的一般法理。

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与公司负债人间

有关公司所无法履行职责的负债的职责分担

《公司法判例三》第13条规定，公司负债人可以请求未履行职责或未全面履行职责出资权利的股东在未出资本息范围内对公司负债无法清偿的部分分担补足职责。

第18条规定，在纰漏出资股份出让后，公司负债人可就第13条规定的纰漏出资人对公司负债的补足职责分担连带职责。

然而第18条有关出让连带职责的规定以出让股份时对纰漏出资的状态若非为前提，这一前提与否确有必要？如何正确理解出让在此种情况下的连带职责的范围？

1. 出让向公司负债人分担的职责应不以与否若非纰漏出资的事实为必要

虽然《公司法判例三》第18条在规定纰漏出资股份出让后出资职责分担难题时，并未就提出请求职责的市场主体是公司还是公司负债人作出界定，而一律以出让与否若非合作方出资瑕疵做为前提，然而职责编辑指出，公司与公司的负债人在对纰漏出资的事实上所知悉的程度仍存有不同。公司注册资本的实收情况虽未登记于工商信息之上，但是“一般情况下，相对于出让人，公司能够更容易发现卖地人纰漏出资的事实……其对外公示之股份信息，将足以使出让人产生合理信赖”。[4]

换言之，相较于公司负债人，公司若发现合作方未实收出资，而在合作方出让股份之时未向出让如实说明，在股份出让后若以合作方未实收出资为由明确要求出让分担连带职责将会让出让分担无谓的交易风险。“法律条文是一门平衡的艺术”，因此法律条文明确要求出让仅在“若非”的情况下，向公司分担补回出资的连带职责。

不过，该理由却无法简单在公司与公司负债人间迁移。

由于公司的实收出资状况无法通过工商登记信息查询，因而判定出让与否对合作方纰漏出资“晓得或应晓得”最直接的依据是《股份出让合同》中有关交易对价及支付方式的约定。一般而言，若出让知悉股份出让前合作方未履行职责按时实收出资的权利，则会以低于市场价值的交易对价出让该股份，并将核减的部分价款以出资款形式向公司补回；或者与合作方约定交易对价中包含了应向公司补回的出资。然而《股份出让合同》的相关约定并不为公司负债人所知悉。

更进一步说，对于公司负债人而言在其与公司签署合同后，通常也不会关注公司的股份变动状况。其仅在公司不履行职责负债时，才会按照工商登记的权利外观请求公司的股东分担相应职责。

若出让以其不知悉出让方纰漏出资的事实，其系以正常交易价格出让股份，因而主张不向公司负债人就公司负债分担补足职责，将动摇工商登记信息所体现的“商事外观主义”价值。

此时公司负债人若坚持主张由出让分担职责，则需要对出让“晓得或应晓得”合作方出资纰漏的事实分担举证职责。显然该等举证职责将使公司负债人置于不利境地，影响其利益的实现。

2. 出让分担连带职责的范围

在对公司负债人的补足清偿难题上，出让对卖地方的纰漏出资分担连带职责，该连带职责的分担需要满足如下表所示两个条件：其一，公司财产严重不足以清偿负债；并有，出让向公司负债人分担职责的范围以卖地方未实收的出资额为限。

公司法人人格独立是公司制度的基石。按照《公司法》的规定，股东只有在滥用公司法人独立地位和股东有限职责时，才需要“刺破公司面纱”，对公司负债分担连带职责。在出资严重不足的场合，公司成立后除了由交付该出资的股东补回差额外，成立时的其他股东分担连带职责。

在北京双鹤药业与贵州益佰制药、湖北双鹤医药公司买卖合同货款纠纷案中，最高人民检察院的抗诉意见指出：“北京双鹤药业公司是通过出让股份成为股东的，不是湖北恒康药业的发起人股东，股份有限公司的发起人如果存有出资不到位的情况，则对其资本充实权利分担连带职责的市场主体是其他发起人股东，不包括非发起人股东……北京双鹤药业公司没有滥用公司独立地位的行为，其对湖北双鹤医药公司的负债不应分担连带职责。”[5]

因此，明确要求出让与出让方在出资严重不足的范围内分担连带职责的前提是公司负债人需先行请求公司清偿该负债，在未获公司清偿的情况下，方可请求合作方或卖地方对未能清偿的部分以未实收出资的金额为限分担补足职责。同时合作方和出让对该部分职责互相间分担连带职责，因此公司负债人可以选择二者中的任一市场主体提出清偿的请求。

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出让未实收出资股份的实操建议

虽然现行法律条文在未实收出资股份出让而导致的职责分担难题上，未界定公司及公司负债人的不同情况，概以出让与否若非做为其与否分担出资职责的前提，但是职责编辑指出，无论出让与否对卖地人未按时实收出资“晓得或应晓得”，其出让该等股份均存有相应法律条文风险。为最大限度避免法律条文风险，建议出让在股份交易中做到如下表所示几点，以确保股份出让目的顺利实现：

1. 开展股份收购前，对目标公司的出资情况等信息开展全面法律条文尽职调查，核实公司章程、股东协议等文件，确认各股东的所夺出资额、出资期限以及实收出资的情况。

2. 若存有纰漏出资的情况，可将合作方补回出资做为签署股份出让协议的前提条件。

3. 若合作方无法补回出资，可将未实收出资的情况做为确定股份出让价值的因素之一，在股份出让价款中予以扣减或者与合作方约定，股份出让价款的某一部分做为合作方应向公司补回的出资款项。为确保履行职责风险，建议同时约定，做为补回出资的股份出让款项，由出让直接向公司支付。

4. 为确保股份出让后，出让不因公司负债人的追诉而造成损失，可在股份出让协议中明确要求合作方作出兜底承诺，若因股份出让前的出资严重不足难题导致出让损失的，出让无权向合作方追偿。

注释：[1] 褚红军主编：《公司诉讼原理与公法》，人民法院出版社2007版，第427页。[2] 法信：《如何认定纰漏出资股份出让后的职责分担？》，2019年3月20日。[3] 吴金水、刘金妫：《论股份出让人履行职责资本充实权利后的追偿规则》，载《法学》2019年第5期。[4] 王志敏：《纰漏出资股份出让后的民事职责分担》，载“审判研究”，2015年6月5日。[5] 见最高人民法院（2008）民抗字第59号民事起诉书。

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