康达原创外商投资企业股权出资实务中的几个法律问题

我国《公司法》明确规定，除法律条文、行政管理法律法规明确规定严禁做为出资的个人财产外，股东能用实物、专利技术、土地使用权等能用汇率成交价并能司法机关受让的非汇率个人财产总金额出资。股份归属于能用汇率成交价并能司法机关受让的非汇率个人财产，因此能用来展开出资。对投资人以所持的中国全境民营企业（下列全称“股份民营企业”）的股份做为出资，成立及变更中国投资民营企业的（下列全称“中国投资民营企业股份出资”），在出资过程中，须要关注几方面的法律条文难题：

一、中国投资民营企业股份出资特定的前提

最高人民检察院《有关适用于<中华人民共和国公司法>若干难题的明确规定（三）》（下列全称“《公司法说明（三）》”）第十条明确规定：“出资人以其它公司股份出资，合乎下列前提的，人民检察院应当认定出资人已履行职责出资义务：（1）出资的股份由出资人不合法所持并司法机关能受让；（2）出资的股份无基本权利纰漏或是基本权利经济负担；（3）出资人已履行职责有关股份受让的原则上相关手续；（4）出资的股份已司法机关展开了价值评估结论。股份出资不合乎前述（1）、（2）、（3）项的明确规定，公司、其它股东或是公司债务人允诺认定出资人未履行职责出资义务的，人民检察院应勒令该出资人在指定的合理期间内采取更正措施，以合乎上市前提；欠费未更正的，人民检察院应认定其未司法机关全面性履行职责出资义务。股份出资人不合乎前述第（4）项的明确规定，公司、其它股东或是公司债务人允诺认定出资人未履行职责出资义务的，人民检察院应委派具有不合法资格的评估结论政府机构展开评估结论，依照评估结论结论认定出资人与否全面性履行职责了出资义务。”

从《公司法说明（三）》的前述明确规定能理解，出资人以股份出资至少须要满足用户所出资股份由出资人不合法所持并能司法机关受让、无基本权利纰漏或基本权利经济负担及履行职责原则上相关手续这三个前提。如果出资人没有对出资股份展开评估结论，而公司、其它股东或是公司债务人认为出资人没有履行职责出资义务，人民检察院这时还应委派评估结论政府机构展开评估结论，依照评估结论结论认定出资人与否全面性履行职责了出资义务。

《公司法说明（三）》适用于于所有全境民营企业，因此中国投资民营企业股份出资的行为也应满足用户前述《公司法说明（三）》对股份出资的前提，除此之外，中国投资民营企业股份出资还应满足用户其它一些前提。《海关总署有关涉及中国投资民营企业股份出资的暂行明确规定》（下列全称《股份出资暂行明确规定》）（海关总署令2012年第8号）第五条明确规定：“用作出资的股份应土地权属清晰、权柄完整，司法机关能受让；股份民营企业为中国投资民营企业的，该民营企业应司法机关核准成立，合乎中国投资相关政策。” 同时，此条明确规定：“归属于下列情形的，股份严禁用于出资：（1）股份已被成立实控；（2）股份已被司法机关冻结；（3）股份民营企业章程（合同）约定严禁受让的股份；（4）房地产业民营企业、中国地产投资公司、中国投资创业者（股份）投资民营企业的股份；（5）法律条文、行政管理法律法规或是国务院决定明确规定股份受让应报请核准而未经核准。”

据此，如股份民营企业为房地产业民营企业、中国地产投资公司、中国投资创业者（股份）投资民营企业的股份的，严禁以所持的该等民营企业股份展开出资。对中国地产投资公司、中国投资创业者（股份）投资民营企业，可能解决的途径是先将该等公司性质由中国地产投资公司、创业者投资民营企业更改为一般中国投资民营企业，然后自行出资。依照《中国投资举办地产投资公司的明确规定》，中国地产投资公司投资成立的民营企业，按中国投资民营企业的审核职权及审核流程自行按程序，若中国地产投资公司更改为一般中国投资民营企业时，该中国地产投资公司的子公司须要相应履行职责由中国投资民营企业更改为金融类民营企业的流程。

除此之外，依照《股份出资暂行明确规定》，股份出资后，被投资民营企业和股份民营企业及其直接或间接持股民营企业应合乎《指导中国投资方向明确规定》、《中国投资产业指导目录》的明确规定；不合乎有关明确规定的，应在申报股份出资之前剥离相关资产、业务或受让股份，以防止利用股份出资规避中国投资相关法律条文法律法规。

 二、股份民营企业注册资本外币转为人民币难题  

如果股份民营企业是中国投资民营企业，且该民营企业的注册资本以外币表示，在出资人以股份民营企业的股份向被投资民营企业出资后，股份民营企业更改为被投资民营企业的子公司，从而股份民营企业更改为金融类民营企业，涉及注册资本外币与人民币折算的难题。

依照《国家工商行政管理管理总局、海关总署、海关总署、国家外汇管理局有关印发<有关中国投资的公司审核登记管理法律条文适用于若干难题的执行意见>的通知》明确规定：“中国投资的公司的注册资本能用人民币表示，也能用其它可自由兑换的外币表示。做为公司注册资本的外币与人民币或是外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。”

依照该明确规定，股份民营企业注册资本外币与人民币之间的折算，应按照股份民营企业注册资本缴款当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。

三、股份总金额金额、股份出资金额及投资总额的确定

股份总金额金额是指在股份评估结论基础上认定的用于出资股份的交易总金额，股份出资金额是指股份总金额金额中计入被投资民营企业注册资本的部分。依照《股份出资暂行明确规定》，用作出资的股份应经司法机关成立的全境评估结论政府机构评估结论，股份出资人与被投资民营企业的股东或其它投资者可在股份评估结论的基础上协商确定股份总金额金额、股份出资金额，股份出资金额严禁高于股份评估结论值。

依照《国家工商行政管理管理局有关中外合资经营民营企业注册资本与投资总额比例的暂行明确规定》（工商企字[1987]第38号）对中外合资经营民营企业的注册资本与投资总额的比例要求做了明确规定，依照《股份出资暂行明确规定》，被投资民营企业为有限责任公司的，其投资总额应依照《国家工商行政管理管理局有关中外合资经营民营企业注册资本与投资总额比例的暂行明确规定》，按照股份出资后被投资民营企业的注册资本展开确定。

四、股份受让经其它方同意

投资人以所持股份民营企业的股份向中国投资民营企业展开出资，对被出资的中国投资民营企业来说，是一个接受股份出资及受让股份民营企业为其子公司的过程，对股份民营企业的投资人（股东）来说，实质是一个股份受让的过程，投资人为出资人及股份受让方，股份民营企业为标的公司，被出资公司为股份受让方。

我国《公司法》明确规定，有限责任公司股东向股东以外的人受让股份必须征得过半数股东的同意。与此不同，《中外合资经营民营企业法》、《中外合作经营民营企业法》则明确明确规定，股东一方受让出资，必须经过全体股东的同意，这一明确规定不仅适用于中国投资民营企业中的中方投资者股份受让，也适用于外国投资者的受让。

因此股份民营企业如果为中外合资、中外合作民营企业的，股份民营企业如出现有其它股东不同意向第三方受让的情形，该不同意的股东与否必须购买该受让的股份，《中外合资经营民营企业法》及《中外合作经营民营企业法》没有明确的明确规定，但依照《公司法》明确规定，“中国投资的有限责任公司和股份有限公司适用于本法；有关中国投资的法律条文另有明确规定的，适用于其明确规定”，中外合资、中外合作民营企业其它股东如果不同意出让股份的，应购买该股份，否则视为同意。

五、相对复杂的流程与流程

中国投资民营企业股份出资与金融类民营企业的股份出资相比，流程与流程更为复杂，需经历被投资民营企业初始审核、股份民营企业为中国投资民营企业时的关联审核及被投资民营企业股份出资完成的审核等工作，同时需经司法机关成立的验资政府机构出具的股份出资验资证明，验资政府机构在出具验资证明时，应向被投资民营企业所在地外汇管理部门展开验资询证。

六、应由律师出具法律条文意见

投资者在向审核机关提交股份出资申请材料时，应按照《股份出资暂行明确规定》提交律师事务所出具的法律条文意见书，法律条文意见书对用作出资的股份与否土地权属清晰、权柄完整，与否司法机关能受让，以及股份出资后，被投资民营企业和股份民营企业及其直接或间接持股民营企业与否合乎中国投资相关政策等事项发表明确意见。

因此，投资者拟展开中国投资民营企业股份出资时，应由律师出具法律条文意见书，法律条文意见书连同其它申请材料一同提交给商务主管机关，律师对股份民营企业、被投资民营企业以及投资者的投资意向展开必要的法律条文尽职调查，并出具法律条文意见书，有利于保证股份出资的不合法性。

七、结语

近日，海关总署公布了《中国投资民营企业成立及更改备案管理暂行办法（征求意见稿）》，该办法拟对中国投资民营企业的成立及更改（不涉及负面清单的）由审核制转为备案制。该办法未来正式实施后，将不同程度地影响中国投资民营企业的一些事项，期待未来在该办法项下，中国投资民营企业股份出资能更快速、更有效率的操作执行。

马钰锋     专职律师     北京市Lavardac律师事务所