建纬观点_房地产投资并购中股东瑕疵出资的风险及防范

结语

股权投资资本运作作为房地产业工程项目开发与合作操作过程常见的一种形式，由于周期短、有关手续程序更改复杂等原因，存有诸多信用风险。本文重在分析以股权投资资本运作形式取得房地产业工程项目中股份纰漏出资的有关问题，透过探求纰漏出资股份存有的信用风险，剖析有关案件的裁判员看法，提出相应预防措施，以附注，期望有所助益。

一、纰漏出资简述

纰漏出资，即公司股东违反公司法有关明确规定或是出资协议、公司会章的约定，未按明确规定履行职责所夺出资的义务或是出资后抽逃的犯罪行为，在房地产业工程项目中，股份金额通常较大，牵涉的农地也常再次出现扣押、债权等各种形式，因而股东出资也常再次出现纰漏。

根据我省《公司法》有关明确规定及实际情况，有关纰漏出资的具体表达方式，主要存有以下几种情况：第二种是出资物存有纰漏：1.以拨给农地所有权出资，或是以设定基本权利经济负担的农地所有权出资的，未在科学合理的前夕内办理农地更改有关手续或是中止基本权利经济负担；2.只以货币个人财产出资、未司法机关评估结果总金额的，经具有不合法资格证书的评估结果机构对该个人财产评估结果总金额，评估结果确定的洋参显著低于公司会章所定洋参的。3.以其它公司股份出资的，出资的股份并非由出资人不合法持有并司法机关能受让；或是出资的股份存有基本权利纰漏或是基本权利经济负担；或是出资人未履行职责有关股份受让的法定有关手续；或是出资的股份未司法机关进行价值评估结果。第三种是抽逃出资：制作虚假财务报表虚报利润进行分配；透过假想合同纠纷关系将其出资收款；用关联交易将出资收款；未经法源将出资一口口的犯罪行为。

二、纰漏出资存有的风险

（一）股东资格证书被中止

尽管纰漏出资的股东是符合形式程序法的，但依照公司法判例（三）第17条明确规定：“有限职责公司的股东未履行职责出资义务或是抽逃全部出资，经公司由涅恩交纳或是退还，其在科学合理前夕内仍未交纳或是退还出资，公司以股东会决议案中止该股东的股东资格证书，该股东请求确认该中止犯罪行为无效的，人民法院未予支持。”所以，纰漏出资的股东是会面临股东资格证书被中止的信用风险，在房地产业股权投资资本运作中，因牵涉的献物过大，经常会再次出现股东纰漏出资情况，尽管纰漏出资并不必然导致股东资格证书的丧失，公司和其它股东能要求纰漏出资的股东补回出资，但，若股东会作出明确褫夺决议案，股东将不再享有公司股东资格证书。

（二）股份受让操作过程存有信用风险

股东在未全面性履行职责出资义务的情况下即受让股份，依照我省公司法判例三第18条的明确规定，债务人对此知道或是应当知道的，应分担连带职责，分担职责后能向未履行职责或是未全面性履行职责出资义务的股东追讨。因而纰漏股份即使已经受让，受让股东仍需要对公司或公司债权人分担补回出资的职责，并不因受让犯罪行为而消除这一职责。同时，受让股份时债务人是否知道或应当知道受让的股份存有出资纰漏，属于受让股东对股份来源应分担的注意义务的范围，属债务人和债务人之间的关系，仅牵涉债务人和债务人之间的股份受让协议是否可更改、可撤销的问题，但不能对抗公司的外部债权人。

（三）股东基本权利受限

纰漏出资的股东因其未履行职责全面性出资的义务，根据基本权利义务对等的原则，其基本权利会受到一定的限制，根据我省公司法及判例，公司根据公司会章或是股东会决议案能对纰漏出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余个人财产分配请求权等股东基本权利作出相应的科学合理限制。相应的，接受纰漏股份受让的债务人，必然也需要接受这些限制。房地产业股权投资资本运作工程项目牵涉的利润分配数额都较大，因而在工程项目进行操作过程中是否具有话语权就显得格外重要，若再次出现出资纰漏的股份，应着重考虑股份收购后是否能完全行使股东基本权利。

（四）股东另需分担违约职责、行政职责或刑事职责

出资纰漏的股东除了依照公司会章或是其所夺出资的金额全面性履行职责出资之外，还存有分担其它职责的信用风险。首先，股东若在公司设立时未履行职责或是未全面性履行职责出资义务，除需分担补回出资的职责外，还需对公司和其它已经全面性履行职责出资义务的股东分担违约职责。其次，出资纰漏的股东若对公司债权人造成损害，则需要在其未出资或是抽逃出资的本息范围内分担补充赔偿的职责。除此之外，纰漏出资的股东在一定条件下还需要分担相应的行政职责和刑事职责：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或是未足额按期交付作为出资的货币或是非货币个人财产的，或是在公司成立后抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以罚款；我省《刑法》第159条就虚假出资和抽逃出资的严重情况明确规定了虚假出资、抽逃出资罪。并且格外需要重视的一点，股东纰漏出资职责之诉是不受诉讼时效的限制的，这就意味着无论什么时间产生诉讼，出资纰漏的股东都要分担诉讼信用风险。

三、纰漏出资股份案件裁判员规则

（一）出资纰漏不能成为否认股东资格证书的唯一标准，但严重的出资纰漏情况下能适用股东褫夺

1. 案例：韩克志与刘宝海、吉林博德房地产业开发有限公司及张文辰股份受让纠纷

案号：（2016）吉08民初20号

法院认为：本案中，尽管韩克志、张文辰在注册成立吉林博得公司时存有虚假出资犯罪行为，但其股东资格证书已经工商管理部门注册登记，在未经不合法的程序除权的情况下，其股东资格证书不因纰漏出资而丧失，亦有权受让其享有的股份，不影响股份受让合同的效力。

2.案例：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司与薛亭公司决议案效力确认纠纷

案号：（2017）鲁0211民初9654号

法院认为：原告公司会章中明定了股东连续三次不参加股东会也不委托他人与会的，当被中止股东资格证书，本案中原告连续三次透过邮件通知被告薛亭参加股东会，被告拒收邮件，亦不与会。因而，原告青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司于2017年5月26日作出的中止被告薛亭股东资格证书的决议案不合法有效。

（二）以需要办理权属更改登记的个人财产出资，未在合理期限内办理有关有关手续的，需分担该部分信用风险

1.案例：海云峰集团有限公司与上海天诚创业发展有限公司、上海禾众股权投资发展集团有限公司案外人执行异议之诉

案号：（2019）苏民终749号

法院认为：《最高人民法院有关适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的明确规定（三）》第十条第一款明确规定，出资人以房屋、农地所有权或是需要办理权属登记的知识产权等个人财产出资，已经交付公司使用但未办理权属更改有关手续，公司、其它股东或是公司债权人主张认定出资人未履行职责出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的科学合理前夕内办理权属更改有关手续；在前述前夕内办理了权属更改有关手续的，人民法院应当认定其已经履行职责了出资义务。依据本案认定事实，富民农场出资到长富公司的涉案房屋并未登记到长富公司名下，应认定富民农场未能履行职责该部分出资义务。

2.案例：江苏中宝文化有限公司与南京德嘉置业有限公司合同纠纷

案号：（2017）苏01民终4757号

法院认为：因案涉地块系中宝文化公司作为出资投入中宝置业公司，在与德嘉公司订立增资协议时对该地块的价值有明确的约定，探矿权问题虽系双方最初订约时未预见之情况，但该问题在双方最初订约时已然存有，中宝文化公司作为出资人应分担出资个人财产存有纰漏的信用风险，为解决该纰漏所增加之成本，应由中宝文化公司分担。

（三）纰漏出资后，债务人与债务人之间的股份受让协议不能对抗公司债权人

案例：于国志与张淑香民间借贷纠纷申请

案号：（2016）黑10民终426号

法院认为：有关上诉人张晶、于国志是否应对不能清偿的债务在其受让股份范围内分担连带清偿职责问题。本院认为，在纰漏股份受让后，受让股东脱离公司，债务人成为公司的新进股东，受让股东对公司外部债权人形成了基本权利上的外观，遵循商事外观主义的需要，股份受让合同存有纰漏出资，债务人不能以自身不知并不应知出资纰漏为由对抗公司债权人。本案中，被上诉人已申请原审法院调取了联谊房地产业公司的注册资本没有实际到位，债务人张晶、于国志不能以自身不知道或不应知道原股东出资纰漏为由对抗联谊房地产业公司的债权人，主张不分担相应职责。

（四）公司增资时，公司股东有增加出资纰漏的，应分担与公司设立时的出资纰漏相同的职责

案例：十堰市市政建设工程有限职责公司王洪玉合资合作开发房地产业合同纠纷

案号：（2016）最高法民再205号

法院认为：股东在公司增资时未履行职责或是未全面性履行职责出资义务，公司或其它股东、公司债权人认为公司董事、高级管理人员对此未尽到公司法第一百四十七条第一款明确规定的忠实和勤勉义务，要求公司董事、高级管理人员分担相应职责的情况。显见此款并非明确规定公司增资时的股东出资纰漏仅由公司董事和高级管理人员分担职责。由于公司增加注册资本是扩张经营规模、增加职责能力的犯罪行为，与公司设立时的初始出资并没有区别，公司股东有增加出资纰漏的，应分担与公司设立时的出资纰漏相同的职责。

四、房地产业股权投资资本运作工程项目中纰漏出资的预防措施

1. 以设立工程项目公司形式进行房地产业合资合作开发工程项目时，在制定公司会章时应当对股东不按期交纳出资义务构成条件、分担违约职责的形式等，尽量做出详细、具体的明确规定，以便在再次出现该种情况时，能够比较明确地确定不按期交纳出资股东的具体职责，在股东实际出资操作过程中也需着重审查和监管，避免产生不必要的纠纷。

2. 以股份受让形式取得房地产业工程项目时，股份受让方做好全面性尽职调查审查工作要着重核实公司工商登记信息、银行流水、公司会章等以核对受让股份出资的完整性，如存有以农地、非货币个人财产、股份等形式进行出资的，应当着重审查此类有关有关手续的不合法性。

3. 在合作协议中加强受让方的情况告知义务及相应职责，也能“保证和陈述”的条款与受让股东约定其受让股份不存有出资纰漏方面的问题，如果存有则要分担违约职责，以减少后续可能发生的纠纷。

4. 要求受让方出具足额出资承诺书，如实披露出资纰漏的问题，以明确约定补回出资纰漏的职责分担形式，以规避后续以股份出资纰漏为由撤销或是中止股份受让合同。

5. 在股份受让后，留置部分款项作为保证金，尽量保留股份受让沟通操作过程中的书面资料，如意向书、备忘录等，以为后续发生纷争时提供证据，避免受让方因纰漏出资问题而逃避补回出资的义务。

作者 | 雷婉