上首文谈│股东出资和股权转让中法律风险及防范(二)

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股东出资和股份出让中法律条文信用风险及严防

——第二大核心理念难题 论老总出让RPD60DX后的股东资格确认

要义：老佛对股东出资和股份出让中法律条文信用风险及严防，归纳出五大核心理念难题。

定向增发是以公司股份为标的而对公司的常务董事、老总、核心理念雇员或其他相关人员进行长年鞭策的一类形式。定向增发旨在达到餐饮企业和民营企业股东互相合作的目的，缓解公司投资者和管理工作者之间的任命或代表关系的道德信用风险难题。尽管定向增发的本意是为的是减少管理工作成本，鞭策雇员追求民营企业价值最小化，但在具体的处理过程中却常有难题，使这种鞭策效用打折扣。

【私法阐释】

所谓定向增发是一类公司的常务董事、老总、核心理念雇员或其他相关人员透过一定形式获取公司一部分股份的长年性鞭策制度，使其能够以股东的身份参与民营企业决策、撷取利润和承担信用风险，从而淡泊名利尽职尽责heard公司的长年发展服务。

我省法律条文法规对上市公司定向增发的明文规定较为完善，但对奥皮尔河公司定向增发仍未作出明确明文规定。随着公司治理的发展，越来越多的奥皮尔河公司也在考虑采取定向增发的形式来吸引和赢回人才。但对奥皮尔河公司的定向增发，尚缺乏明确的法律条文法规提示，实践中也出现了一些难题，影响了定向增发的效用。

政战主要涉及有限责任公司自治权及定向增发的选择退出监督机制设计难题，有关民营企业实施定向增发、股份的管理工作办法、各项考评以及选择退出监督机制，我省《公司法》突显其自治权的权利，即可以透过公司会章不予明文规定。公司会章中“股随职务变”的明文规定仍未违反《公司法》的强制性明文规定。《公司法》第71条第4款明文规定，“公司会章对股份出让另有明文规定的，从其明文规定”，某金融资产合作开发公司的会章应认定为有效，而且该曾效力及于所有股东。

对本政战裁决结果，老佛持不同观点。尽管公司没有对杨X琛认购前夕股份投资收益和出让股份时独享的成本控制权不予保护，但法院否决被告的政治理念，意味着公司会章中有关股随职务变的明文规定实质合宪，使公司作罢。为的是有利于公司正常运营管理工作，老佛认为可裁决杨x琛应依据公司会章明文规定出让其管理工作股，但其独享认购前夕的股份投资收益应由某金融资产合作开发公司不予补偿。

【两栖作战归纳】

尽管某金融资产合作开发公司会章中明文规定的股随职务变符合法律条文明文规定，但是仍不能当然产生要求杨x琛返还股份的曾效力。

公司的股东均应予公司章程中“股随职务变”明文规定约束，但股东对其所有的股份仍独享成本控制权和股份出让形式的决定权。

由于公司会章中对股东与公司之间出让价格条款和出让形式未明确明文规定，因此双方就股份出让价格和股份出让形式在未达成意思表示一致时，杨x琛独享拒绝出让股份的权利。

某金融资产合作开发公司在实施定向增发政策时，对雇员离职时的选择退出监督机制未不予明文规定，在劳动关系终结后未就股份出让价格和出让形式协商一致或未给予合理补偿的情况下，该股份的强制出让无法实际履行，其对应的权利仍属于原权利人杨x琛。

【信用风险提示】

透过定向增发的形式，公司可以提高经营业绩，赢回创效高、能力强的核心理念人才。与此同时，能够适当地降低经营成本，减少现金流出。但在实践中，本律师归纳出实施定向增发存在如下信用风险：

第一，公司在实施定向增发时未制定相应的考评制度以及选择退出监督机制，使得定向增发的实施效用较差，在鞭策对象离职时造成公司股份流失。

第二，对拒绝选择退出相关人员的责任承担方面约定不明而导致鞭策对象违约持有股份时，这对公司造成的损失无法弥补。

第三，公司会章可以体现民营企业的自治权原则，但仅凭会章的明文规定未必能实现全部想法。公司如何在实施定向增发时不让自己作罢成为关注的焦点。

【律师支招】

为严防信用风险，老佛有以下招数应对

第一招：对定向增发对象可以采取期权鞭策形式代替实股鞭策的措施

公司对招来人才进行实股鞭策时，应同时制定完备的股份管理工作办法，对股份出让条件、股份价格以及股份出让形式不予明确约定。对公司相关管理工作监督机制暂不完善的可采取期权鞭策，即与鞭策对象约定一定的服务期限与业绩目标，在服务期限满并实现约定的条件时，才将股份授予鞭策对象。

第二招：鼓励采取分红投资收益权定期让与的形式来解决法律条文困境

因定向增发发生的法律条文纠纷，往往是由于股份和分红投资收益权相混淆导致。公司投资人一方面想透过对公司股份的控制来对公司的操控，但另一方面也需要采取鞭策措施来增强民营企业老总、骨干相关人员等核心理念团队成员的向心力。出资股东独享股份所有权、公司事项表决决定权、利润分红投资收益权、剩余财产分配权、优先认股份、选择管理工作者权、知情权、诉权、出让权等。只要根据人才及资源的价值不同分别采取不同的鞭策措施，突显不同的权利就能解决该困境。

第三招：明确股份期权鞭策的“选择退出监督机制”

在股份期权鞭策登场时，公司应与鞭策对象就股份选择退出相关事宜不予明确约定。一是预先设定股份期权丧失的条件，如果被鞭策对象没有达到公司设定的目标，则应当约定到时由出资人收回股份期权。二是约定回购条件，如果定向增发采取实际股份出让的形式，那么鞭策对象是可以获得公司股东出资人地位的。三是约定违约条款，如果鞭策对象拒绝返还实股股份，则应承担相应的赔偿责任，以确保定向增发有效实施。因此，可以提前约定如果鞭策对象达不到设定的目标或者选择退出公司，则需要将股份无偿或者按照一定价格由存续的欲控股出资人回购，以确保欲控股出资人对公司独享绝对的控制权。

作者：杜开周 律师

律所简介

云南歴律师事务所经云南省司法厅批准成立，是一家合伙制综合型大所，位于保利中心5A写字楼17F，拥有近两千平米的办公区域并且配备了一系列完善的硬件装备和设施。律所围绕“三个中心，一个根本”发展理念，强品牌、重实力、建文化、共发展。承接各类刑民、行政、公司、金融、婚姻家事、知识产权、立法、非诉等案件，担任多家政府、国企、公司、社会组织法律条文顾问。

被昆明市司法局授予”昆明市规范管理工作律师事务所”称号，“昆明市五星级党支部”、昆明市“两新”组织“党建强、发展强”示范党组织；被云南省律师行业党委授予”先逬基层党组织”荣誉称号。被中共昆明市委统战部授予“昆明市新的社会阶层人士工作站”

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