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王湘淳_从出资额到出资价款_股东出资义务范围之厘清

作者: admin 发布日期: 2022-11-25

作者简介:王湘淳,中国人民大学法学院博士研究生。

内容摘要:经文义解释可知,我国股东出资义务的范围限于出资额。这不仅与我国学界通说相契合,而且具有相应的理论基础。但限于出资额意味着股权溢价被排除在出资义务之外。存在股权溢价时,限于出资额不符合商业实践的需求,也无助于实现规范目的。出资义务范围限于出资额是对法定资本制度的误读,并夸大了股本与资本公积的区别;将范围扩张至股权对价不仅有比较法上的依据,而且与我国出资义务约束机制并不冲突。在解释论上,至少可认为股权溢价得以适用《公司法解释三》规定的各项出资义务约束机制。

关键词:出资义务; 出资额; 股权溢价; 资本公积

目次

一、问题的提出

二、出资义务限于出资额的实践问题及其破解

三、出资义务限于出资额的理论依据及质疑

四、出资义务何以拓展至出资价款

五、余论

一、问题的提出

魔鬼总藏在细节中。通常认为,出资是公司股东唯一负有的义务。但对于出资义务的范围,理论与实务鲜有深入研究。《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)第3条规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第28条与第83条进一步明确,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额/并按照公司章程规定缴纳出资。按照文义解释,股东的出资义务似乎限于其认缴的出资额/认购的股份。这不仅是学界的主流观点,如“决定每一公司股东出资义务或出资范围的并非法定的最低资本额,而是公司自我设定的注册资本。”“全体股东承担的依然是整个注册资本项下的出资义务,各个股东认缴出资的总和依然完全重合于注册资本的总额。”而且有最高人民法院的“准官方解释”作为支撑。此外,《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》等历史文件也规定,股东只需要在注册资本不实的范围内补足,承担民事责任;而在会计处理中,股权溢价被认定为资本公积,出资额/股份被认定为股本,两者分属于不同会计科目。可以说,股东的出资义务限于其认缴的出资额/认购的股份是具有历史与会计基础的共识。

这一认识显然是以股东出资不会大于注册资本为假设前提,这便忽略了股权溢价的情形:抛开几乎必然会存在溢价的上市公司不谈。在其他公司当中,股权溢价也是一种常见的情形。如在某案件中,四位公司股东共向公司投入了近1700万元,其中注册资本仅有100万元,剩余1599万则被列入资本公积。在公司增资场合,股权溢价更是在所难免:由于注册资本上标注的出资额/股份仅仅是历史(初始)价格,但股权的实际价值则会随着公司的发展壮大而增长。增资股东认购股权所付出的价款应以股权的实际价值为标准,不能以股权的历史(初始)价格为标准,否则不仅会造成原有股东与新进股东之间权利义务的失衡,更有可能造成公司资产的流失;在PE/VC等投融资实践中,股权投资人基于对目标公司发展前景的看好,甚至会以几倍、十几倍于股权实际价值的价格认购公司的股权。这种情况下,股权的实际对价与股权的历史价格之差额将更加巨大。

确定股东出资义务范围的实践意义主要是划定公司法上多项出资缴纳约束机制的适用范围。虽然股东的出资义务因发起人协议/增资协议等合同约定而产生,但股东出资与否影响的不仅仅是协议双方的利益。为妥当协调受出资行为影响的出资股东、其他股东、公司以及公司债权人等主体的利益关系,《公司法》及其司法解释设计了多项出资缴纳约束机制。如果股权溢价并不属于股东出资义务的范围,则不能适用这些约束机制,只能通过合同法进行约束。但在司法实践中,这一推论受到了挑战:在某案件中,原告甲股东与A公司原有的三位股东乙丙丁签订增资协议,约定:甲股东单方面增资A公司,以现金90460万元认购A增资后35%的股权,其中29510.770万元投入注册资本,溢价部分60949.230万元计入A的资本公积金。协议签订后,甲按约享有35%的股权,并已经完成工商变更登记。甲按约向A分批出资50000万元,其中.20元计入注册资本,.79计入资本公积金。按照增资协议,尚有40460万元未予投入,其中包括注册资本.8元。后甲以乙滥用大股东权利,致使自己无法享有股东权利,对方行为构成根本违约为由,请求判令:一、终止继续履行出资40460万元的义务;二、判令乙返还出资款5亿元,甲公司负连带责任。二审法院认为,股东投入公司的资本公积金已成为公司资产,依据公司法的资本维持原则的要求和《增资扩股协议书》的约定,股东不得向公司主张返还该资本公积金。在此案件中,股东出资义务的范围在一定程度上已经扩展至股权溢价,从出资额转变成为了出资价款。事实上,无论英美法系的美国、英国还是大陆法系的德国、日本、韩国乃至我国台湾地区,股东出资义务的范围都不严格限于出资额。故而,明确股东出资义务范围有助于辨析我国之共识是符合我国的商业实践,与其他国家规定的差异是生物多样性的体现;还是不符合我国商业实践,与其他国家规定的差异源于制度进化程度的不同。

二、出资义务限于出资额的实践问题及其破解

出资义务限于出资额的问题首先体现在实践层面。在实践中,若将出资义务局限于出资额,对于出资额与股权溢价采用两套不同的约束机制,则会产生激励机会主义行为的风险,让相应主体有机会规避相应的出资义务约束机制。不仅如此,将出资义务限于出资额也无助于出资义务各项约束机制规范目的实现。

1. 出资义务限于出资额的问题

无论是出资额还是股权溢价,都是股东购买股权支付或应当支付的对价,本质上并无差别。并且,股权溢价与出资额之间的不同位置本就是由当事人自己设定的。协议双方完全自由约定已经实缴的股权对价中资本公积与股本的比例。以青海碱业案为例,原告股东已经缴付的50000万元中,属于注册资本的部分为.20元,原告股东基于法定合同解除权解除增资协议,请求终止继续履行出资义务。一审法院认为,未缴付中的注册资本部分应当交付公司,投入公司注册资本,不得随合同解除而终止履行,而其余部分的出资可以终止履行。如果按照此种思路进行规制,无疑会给予协议双方通过约定调低实缴的出资额,规避出资义务的机会,因为在公司资本认缴制改革后,工商部门已不再登记实缴资本,由此,双方可自由约定属于注册资本的部分是0元还是50000万元。在协议没有明确的情况下,实缴的对价置于股本还是置于资本公积理应属于公司自治事项。这无异于赋予公司形成权,使公司可通过调整实缴出资的位置,改变增资股东剩余价款中适用出资义务的范围,进而影响其他股东、公司债权人的权利义务。若认为不属于公司自治事项,则又应当如何确定实缴对价中出资额的比例。无论持有哪种观点,将出资义务限于出资额都会徒增纠纷。

在商业实践中,交易相对人因信赖公司的资产而进行交易,但是其未必明白出资额与股权溢价之间的差别。即便借助会计师事务所、律师事务所等中介机构对公司进行调查,知悉大量的股东出资被划分为资本公积,但中介机构也未必能够清楚理解这种划分在法律上的准确含义,而更有可能从经济实质的视角将两者等同视之。若将出资义务局限于出资额,则意味着进行了相应调查的交易相对方反而可能因为“错误”的信赖而承受更大的风险,而未进行调查的相对方反而不会存在此种风险。这不利于商业调查的初衷,更不必要地增加了交易风险,与商业实践的需求相违背。而法学理论与法律规范必须重视其所要调整的事实和生活领域内的效力关系,而不是改变它们。妥当地回应而非改造正当的商业实践,是公司法律的基本任务之一。

2.拓展至出资价款有助于实现规范目的

相对于一般合同义务,出资义务具有种类更多、责任更为严苛的约束机制。从利益配置与价值判断的角度来说,一般合同义务转变出资义务实质上是通过让股东承担更为严苛的义务,实现维护公司财产、平衡股东权利义务以及保护债权人等规范目的。这一转变的适用前提是合同机制不足以平衡出资场合各方利益。但将出资义务限于出资额则会阻遏规范目的的实现。

就维护公司财产而言,“如果股东未能按照约定足额缴纳出资,无疑将损及公司运转的基本物质条件而使公司利益受到侵害。”无论股东未能按照约定足额缴纳的资金属于出资额还是股权溢价,实质上都属于未向公司给付应当给付的资金,都会影响公司责任财产的充足,造成相同的损害后果。将出资义务扩张至股权溢价即意味着股东在延迟交付股权溢价时,公司可以通过限制股东权利的方式予以惩戒,并可以此威慑股东缴付资金。就平衡股东间的权利义务而言,无论是出资额还是股权溢价,都是股东购买股份的对价。无论欠缴的是出资格还是股权溢价,都相当于占用其他股东的资金经营,让其他股东承担了更高的经营风险。将出资义务扩张至股权溢价即意味着其他股东可以在公司怠于催促时诉请法院,要求股东履行出资义务。就债权人保护而言,债务人承担责任的财产之数额越大,越有利于债权的实现;将出资义务扩张至股权溢价,意味着扩大了债权人可以直接请求的责任财产范围,有利于保护债权人利益。同时,具有议价能力的理性债权人预计到这一情况,将会在贷款时调低利率,这将降低公司的融资成本。另一方面,扩大出资义务的最大弊端在于让公司冗集过多的资金,使得资金难以被高效地利用。但公司资本制度认缴制改革后,股东无须立即实缴出资,这有效地解决了资金冗集的弊端,让资金得以被灵活地运用。此外在认缴制中,资金仍然被留存在股东手里。故而,在公司陷入经营困局,不能偿付债务时,还存在一笔可以用于偿付债务的资金。这种设计放大了扩张出资义务的优势。当出现法律漏洞时,法官应探究法律规范的目的,对漏洞加以补充,以消除公司法秩序中的体系违反,从而使公司法所追求的保护公司、股东、债权人利益的价值得以圆满实现。青海碱业案的主审法官在法律没有明确规定的情形下,通过探究规范的目的,对股权溢价适用出资义务约束机制,使得出资场合所追求的平衡各方当事人利益的价值得以实现。

三、出资义务限于出资额的理论依据及质疑

通过对现行《公司法》条文的梳理,不难发现其对出资义务的范围有着较为详细的规定。《公司法》第28条第1款规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第28条第2款与30条进一步指明,股东是否履行妥当履行出资义务,承担出资责任以是否满足章程规定为标准。这一标准同样可以适用于股份有限公司。第25条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额,这让章程与工商登记产生勾稽关系。此种规定虽有其理论依据,但却并非全然合理。

(一)现有规范的理论依据

1. 法定资本制度

法定资本制的核心,“是确保并维持一个固定的数额,以作为公司存在的认定依据和对债权人的保护。”围绕这一核心,形成了法定资本制度下的资本三原则。第一,资本确定原则。“资本确定原则在德国实际上被称为资本真实缴纳原则(Grundsatzder realen Kapitalaufbringgung),是指股东应当按照章程所确定的认缴出资义务真实地向公司缴纳出资,其主要功能在于确保股东出资义务真实履行到位。”此原则对出资义务的影响是,注册资本所对应的股东出资义务在公司成立时就确定下来;第二,资本维持原则。“资本维持原则(Grundsatz der Kapitalerhaltung)则指由股东出资所形成的公司资本不能再返还给股东,公司向股东进行分配时不能使公司资产低于用于维持公司注册资本所需的数额。”此原则要求股东在履行出资义务后,不能将出资再从公司中取回;第三,资本不变原则。“无论资本真实缴纳还是资本维持,都是以一个章程所确定的注册资本为基础的,要想改变这个注册资本,必须按照法定的方式进行增资或减资,此即所谓的资本不变原则。”故而,资本三原则的作用对象都是注册资本,这与法定资本制的核心遥相呼应。可以说,整个法定资本制度都是建立于对注册资本的规制之上。因而,在所有股东投入公司的资金中,法定资本制度看重的是最终成为注册资本的部分,对于其他部分,法定资本并无涉及,不在其规制范围之内。虽然法定资本制度本身并没有直接规定股东出资义务的范围,但“公司资本制度的价值和功能同时也就是股东出资制度的价值和功能”“在法定资本制度之下,资本确定、维持和不变的原则正式通过股东出资行为的规制加以实现的。”在出资义务等同于认缴的出资额,出资总额又等同于注册资本的我国法下,股东出资义务的范围便自然而然地限于出资额。

2. 会计处理

会计处理上,股东实缴的出资额为股本,而股权溢价则被纳入资本公积账户。除去法定资本制度的影响外,这种区分也是造成出资义务限于出资额的重要原因。与法律不同,会计更加关注经济实质。在会计中,资产负债表的左端主要用于说明公司资产的来源。并根据资金来源的不同,将左端项目划分为不同会计科目。从经济实质来说,出资额与股权溢价都是股东投入公司的资金,而非债权融资或者内部融资。出于以下考虑,会计上将同属于股权融资的出资额与股权溢价进行了区分:第一,早期的股份公司以票面金额发行股票的方式筹集资金,票面金额相应的对价计入股本账户。但公司股票的价格并不由票面金额所决定。当股票发行呈现卖方市场时,便出现了超出票面金额发行股票的情形。而许多国家存在股票不得折价发行的规定也促进了溢价发行。另一方面,一些地区允许发行无面值股票,而无面值股票只有发行价格而没有票面价格。为了确定法定资本,公司董事会必须在发行价格内划定出一个份额,虚拟出一个“面值”,发行价格与票面金额进一步分离。为了保持股权票面价值的一致性,超过票面金额的股票发行对价部分不宜计入与股本账户。而股权溢价这种源于股东的资金,与债权人投入公司各种资金在性质与来源上存在差异,也难以纳入债权人投入资金的各会计科目。因而,只能创设资本公积账户用于放置股权溢价。第二,在资本维持原则发展的早期,法律只是对股本部分进行规制,资本公积的运用远灵活于股本。这是会计实务将两者进行区分的重要利益驱动。如在1948年前的英国,溢价属于可分配盈余,公司可以以股利的方式将溢价返还给股东。这种区分同样可英文名称中窥见一斑,在传统的会计学中,资本公积对应的英文名称为Capital Surplus,因而纳入资本公积账户的股权溢价被当做盈余而对待便不难理解。第三,这一会计处理在公司增资场合,满足了平衡新旧股东间利益的商业需求。在先进入公司的股东,虽然为相同比例股权/相同数量股份所支付的价款更少,但相应地承担了更高的成本(如时间成本、机会成本)与投资风险。此外,在经营权与所有权分离不够彻底的公司中,在先进入公司的股东也耗费了更多的人力资本。让在后进入公司的股东缴付更多的价款,作为享受公司留存收益与避免前期投入的对价,是对先进入之股东的一种补偿。“投入者不能以资本溢价中的投入金额计算投资比例,这体现了资本溢价的‘公积’性质。”

3. 民法思维

股权溢价有别于出资额,不在传统法定资本制度的规制范围内。股权溢价的约束机制在《公司法》上没有明确规定的情况下构成了公司法上的漏洞,应采取法律漏洞填补的方式予以补充。对此,较多被采用的补充路径是,秉承商法是特殊私法、是民法的特殊法,民法是一般私法、是商法的一般法的观念。并认为特别法有规定的,优先适用该规定;特别法没有规定的,适用一般法的规定。在公司法没有规定时,应直接地、当然地援引民法相应规定予以补充。在青海碱业案中,原告当事人即秉承此种思路,在文义解释不能支持股权溢价适用出资义务约束机制的前提下,主张应当适用合同法上的约束机制。因为在民法视域中,出资义务能够特殊化,能够从一般合同义务中分离出来的重要原因在于出资额与注册资本等同。而注册资本通过工商登记的形式完成了公示,具有公信力。由于公示公信存在,使得股东的出资总额构成了公司债务的法定担保。并且这种担保存在对世效力,而不是针对特定的交易相对方。就此而言,注册资本作用机理类似于物权。与之相对,未被注册资本化的股权溢价没有公示,适用的应是合同法机制。如在青海碱业案中,一审判决认定增资协议已经解除,并认为50000万元出资中应投入的注册资本金属于股东依法应履行的法定义务,不能要求返还,而该出资中的资本公积金部分系基于各方约定,无工商登记或其他形式的公示,可要求返还。可见,这种区分深刻地受到了民事财产法中物债二分思维的影响,是这种思维在公司资本领域内的延伸。

4.公司章程自治

另有观点认为出资义务并非法定义务,而是一种特殊的约定义务,属于公司自治范围,应当以公司章程中记载的认缴资本额为标准。甚至更进一步地,资本三原则亦应当以章程规定为标准。相较于认为出资义务特殊性源于注册登记的观点,此观点更加尊重公司自治,反对公权力在此场合的过度介入。公司出资义务是特殊的约定义务源于公司章程是特殊的私法自治规范——组织自治规范。这一观点不仅有法律规定,而且在资本认缴登记改革之后,其正当性更足。依据此观点的逻辑推演,合同记载并生效,仅产生约定义务,违反约定义务,需承担合同责任。公司章程规定并生效,产生公司法上的特殊约定义务,违反此义务,需承担公司法上的责任。

(二)理论依据的质疑

受法定资本制度的影响,我国将股东出资义务限于出资额。出资额与股权溢价分属于不同会计科目的会计处理方式,一方面强化了股东出资义务局限于出资额的认识;另一方面则强调了出资额与股权溢价的区别。基于不同“性质”事物适用不同规范的处理思维,股权溢价需要适用有别于出资额的规范。而在商法是民法的特殊法思维的影响下,不是注册资本,不受法定资本制度约束的股权溢价自然应当适用作为普通法的民法。在民法视野下,由协议产生,在性质上属于价款的股权溢价适用合同法机制便是自然而然的结论了。但是这一判断,不仅存在误解法定资本制度,过度区分出资额与股权溢价的嫌疑,而且忽视了股权溢价的特殊属性,这种属性使其不宜径行适用一般债权债务规范,否则会导致出资场合各方权利义务的失衡。

首先,股权溢价虽然不一定能够适用法定资本制度下资本三原则及其相应规则,但法定资本制本身并不排斥将出资义务扩张至股权溢价。法定资本制度必然导致股东出资义务限于出资额的结论,是一种误读。事实上,同样实行法定资本制度的德国、日本、韩国乃至我国台湾地区,其股东出资义务范围也都在不同程度上扩张至股权溢价。就此而言,基于我国采用法定资本制度而坚持股东出资义务限于出资额,是对法定资本制度的机械性理解。

其次,出资额与股权溢价在会计上的区分只是一种人为的安排,而并不导致两者存在本质上的差异,进而成为两者需要适用不同规则的理由。第一,与早期不同的是,现今资本公积被认为是公司资本的延伸。一方面,资本公积的分配也如股本般受到了限制。比如,多数国家的公司法都规定,公司的资本公积不得用于派发股利。又如在我国,两者同属实收资本。《公司法》规定,资本公积不得用于弥补亏损;另一方面,资本公积用途与股本相差不大。如在英国,依据《2006年公司法》,两者用途的差别仅在于两项例外与两项豁免。正如王文宇教授所言,“现代之会计观念已经不将资本的概念限于股本,而将资本的概念涵盖仅所有股东所投入者,而不强调股利与资本公积的区分。”在现代会计学中,资本公积对应的英文名称也已变为additional paid-incapital,强调其为股东投入之资本的属性。

再次,不可否认,民法理论为股权溢价的法律规制提供了基本框架,也提供了可适用的一般法规则。但这并不意味着股权溢价没有直接可适用的规范之时,就应径直适用民法规范。任何形式理性的法律都有可能存在漏洞,常有变动的商事法律更加不可能避免漏洞的出现。但在商法出现漏洞时,应当先调用商法体系内部的资源,用商法理念、原则、一般规定、习惯等作为法律渊源,配以法学方法去填补相应的漏洞。只有在商法体系内部无法填补时,为了解决纠纷,方可适用民法规范。“法律漏洞的填补,是通过取向法律内在的目的,以类推适用、目的性扩张、目的性限缩等方式,消除法律规定文义过窄或过宽的问题。法律漏洞填补应以法律规定的目的为依据和边界。如前问所述,将出资义务规范仅仅通过合同法机制规范股权溢价,并无助于维护公司资产、保护债权人以及平衡各方股东利益等规范目的的实现,甚至可能起到相反效果。

最后,笔者认同章程规定可以创设不同于合同义务、法律义务的特殊义务之观点。但必须指出,章程是否规定不应机械地理解,在章程未明确记载时,不应径行视为章程没有规定,不产生公司法上的效力。正如合同与法律等文本可能存在漏洞一样,公司章程也可能存在漏洞。此时,需要寻求当事人的真实意图以及相应法律规范的规范目的,通过各种方式与理论工具填补漏洞。公司章程没有对股权溢价部分进行记载,属于章程漏洞,而并非意味着章程制定各方做出了不将股权溢价部分纳入出资义务的意思表示。

四、出资义务何以拓展至出资价款

(一)拓展至出资价款的比较法略考

在英美法中,法定资本内涵与大陆法系存在差异。如在英国法中,“普遍认为法定资本是指公司从股份认购人处获得的价值的数额”,而不等同于股本。注册资本未与股本等同的后果是让股东出资义务的范围扩展成了股权对价。不仅如此,在公众公司中,法律对于溢价的要求更甚于股本。“公众公司已配售股份的实收股款(现金或者实物)必须至少达到该股份名义价值的四分之一,同时收齐溢价总额。”同样地,《美国模范商业公司法》6.22(a)更是明确规定了,股东在购买了股票之后对公司或公司债权人的责任限于“授权发行的股票的对价或者认购协议规定的对价”。

回到采用法定资本制度的大陆法系,德国股份法规定,股份面值加上其溢价是股东必须交付的出资数额。日本对于出资义务的法律规定,可见其公司法第104条。该条规定,股东的责任,以其持有股份的认购价款为限。该法第34条则进一步定,“发起人,认购设立时所发行的股份后,就其所认购的设立时发行股份须及时全额缴纳与该出资相关的现金或交付全部与该出资相关的现金外财产。”第208条则规定,“募集股份的认购人(交付实物出资财产者除外)……须全额缴纳各自的募集股份的股款。”“募集股份的认购人(限于交付现物出资财产者)……须交付相当于募集股份全部股款额的实物出资财产。”若“认股人串通董事以严重不公正的价额认购股份,致该价额与该募集股份的公正价格存在差额,董事或执行官须对不足的差额部分承担连带填补责任。”韩国公司法则规定,“股东对公司承担缴纳全部股份认购价额的责任”。《韩国商法》第424 条之2规定,与董事通谋以显著不公正的发行价格来认购股份者,承担向公司支付相当于不公正发行价格之差额部分金额的义务。我国台湾地区的表述,则是“股东出资义务,即是以缴清股款为限之出资义务。”

法定资本制“只是要求公司设立时应由章程确定一个注册资本并以此作为股东出资义务(资本缴付)和限制公司分配(资本维持)的标尺,由此实现注册资本对债权人的责任担保功能”。但这并不妨碍在采用法定资本制度的大陆法系,也存在不少将出资义务拓展至出资价款的例证。这至少说明,股东出资义务是否局限于注册资本与该国采用何种资本制度并无必然的联系。“相对于将债权人的保护构建于名义价值基础之上,旨在确保公司收到的资产价值等于其股份发行价格的规则,在保护债权人方面更为有益。而且有利于在持有同类股份的不同公司成员群体之间推行平等待遇。”或许正是基于这一利益配置结果的肯定,将出资义务的范围划定为出资价款,而不是严格限制于出资额,成为了横跨两大法系的现象。

(二)拓展至出资价款的我国法证成

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)规定的各项出资义务约束机制,适用于股份溢价并无理论上的阻碍。故而,无论是股权溢价还是出资额,都可以产生组织法上的效力,而不仅仅是交易法中交易双方可以自由约定的事项。从解释论上来说,《公司法解释三》各项出资义务约束机制适用的前提是违反出资义务,且并未明确规定出资义务的范围。因此,股份溢价存在适用《公司法解释三》各出资义务约束机制的空间。相对地,《公司法》明确规定出资义务的判断标准在于章程规定,这就将相应约束机制适用的范围限制在了记载于章程上的“出资额”。因而除非股权溢价已被记载于公司章程,否则股权溢价适用《公司法》相关规定在解释论层面上难以成立,若要进行适用,则需对现行法予以修订。

1.债权人请求权可适用于股份溢价

《公司法解释三》第13条第2款规定,债权人在公司不能清偿债务时,有权直接要求未履行或未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任。对于债权人直索未履行或者未全面履行出资义务股东的请求权之理论基础,英美法中存在信托资金理论与展示理论。这些理论依赖于公示制度。若遵循这些理论,未被记载于公司章程,登记于工商登记上的资本溢价不在债权人请求权的范围之内。及于我国,通说认为,债权人直索股东请求权的理论基础是债权人代位权。依据代位权理论,债权人得以请求的债权范围限于非专属性的、具有金钱给付内容的债权,而不区分该债权是否被公示。股权溢价既非专属性债权又大多具有金钱给付内容。依据债权代位权这一理论共识,公司债权人直索股东请求权范围包括股权溢价并无问题,并不会导致理论上的不融贯。

就比较法而言,《法国商事公司法》第40条第4款对债权人直接向未尽出资义务发起人追缴出资进行了规定。《美国模范商业公司法》6.22(a)更是明确规定了,股东在购买了股票之后对公司或公司债权人的责任限于“授权发行的股票的对价或者认购协议规定的对价”《特拉华州普通公司法》第162节a也规定,“当应支付的股票价金未全部交付公司时,公司的资产又不足以支付公司的债权人的债权要求时,每一位股票持有人或股票订购人就有责任支付为他们所持有的,或为他们订购的,由公司发行或即将发行的股票的价金,该价金的总额是他们所已付的部分价金和应付的全价金的差额。”因此,债权人直索股东请求权范围包括股权溢价也存在一定的比较法依据。

2.董事高管责任可适用于股份溢价

《公司法解释三》第13条第4款规定,股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,公司、公司的其他股东以及公司的债权人,有权请求未尽忠实与勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任。董事、高管负有维护公司资产真实与完整的义务,这一义务是属于董事、高管勤勉义务的范围。在出资与增资场合向,这一义务的具体体现为向股东催收股款。不少国家的公司法都对董事的催缴义务进行了明确规定。而无论出资额还是股权溢价,其经济实质上并无差别,都是公司向销售股权的对价。无论欠缴出资额还是欠缴股权溢价,给公司造成的损害都是相同的。无论是催缴出资额还是催缴股权溢价,都是董事勤勉义务的应有之义,不应是否属于出资额还是股权溢价而所有差别。如《特拉华州普通公司法》第163条规定:“公司股票对价的支付,应当依照董事会确定的数额及时间进行。就尚未完全被支付的股票,董事可随时要求向该公司支付董事会决定的该公司商业所必须的总体不超过上述股票中尚未支付部分价值的金钱数额,且对董事要求的上述金钱数额的支付,应在董事制定的时间以分期支付形式付给公司。”第164(a)条规定:“当董事以正当的方式,就股东持有的股票向该股东提出其支付所欠的分期付款数额或催付款数额的要求,而该股东在该分期付款数额或催缴款数额的支付到期时,没有对其进行支付,则该董事可通过提起司法诉讼的方式,向该股东收取该分期付款数额、催付款数额或其中尚未支付的部分。”《意大利民法典》第2356条第1款则规定,公司一旦成立,无论公司章程如何规定,董事有权要求股东在任何时候交付剩余的现金出资。同样地,董事、高管未尽催缴义务,都需要承认相应责任,而不因催缴对象是出资额还是股权溢价而有所差别。

在我国,如果董事、高级管理人员未尽忠实与勤勉义务致使股东出资未缴足的,公司、公司的其他股东以及公司的债权人有权请求未尽到催收股款义务的董事、高级管理人员,承担补充责任。一般来说,董事、高管义务的指向对象通常为公司,不直接向公司债权人或者股东承担相应的义务。董事、高管义务违反忠实与勤勉义务,有权提起相应诉讼,要求董事、高管承担责任的主体也应当是公司,这是公司独立人格的必然体现,也是维护相应公司机关权威的必然要求。因此,这一规定仅能视为董事、高管义务直接向第三人承担责任的例外规定。就股东而言,股东提起诉讼,请求未未尽忠实与勤勉义务的董事、高管向公司相应的责任,属于股东代表诉讼,需要满足《公司法》第一百五十一条关于代表诉讼的相应规定。

3.限制股东权利措施可适用于股份溢价

《公司法解释三》第16条规定,股东出资存在瑕疵时,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。公司限制股东权利的理论基础有二:第一,社员权理论。该理论认为,股东是社团成员,出资是其基本的社团义务。“公司作为社团可对违背该义务的成员权利(社员权)进行限制。”第二,“股权作为出资的对价,当然地受到出资状况的影响。”当股东出资存在瑕疵时,公司有权对出资对价的股权进行限制。笔者认为,第二种解释更为直接与简洁,相对更优。通说认为,股东权利大致可以分为管理性权利与财产性权利两类。其中管理性权利又被称为是共益性权利,其行使会对公司治理产生影响,这些权利也更为接近传统的社团权的内涵。基于社团利益最大化、社团治理、团结合作等因素,公司可对这些权利进行一定的限制。而财产性又被称为自益性权利,与社团利益并无直接关联,不能依据公司的社团属性与股东的社员属性就对其进行限制,而需要借助其他理由进行证成。而利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权都属于财产性权利,故宜当采用第二种解释。在增资场合,股权的对价既包括出资额又包括股权溢价。若要以出资状况为限制股权的依据与尺度,显然应当将以整体的出资价款作为标准。另一方面,对于此等股东的权利进行限制,也存在“保护履行了出资义务的股东之利益”的考虑。而正如前文述及,将出资义务扩张,也有助于实现维护股东平等的目的。若不对股权溢价存在瑕疵的股东之财产性权利予以限制,让其与已出资的股东享有同等的财产性权利,就等于给予出资瑕疵的股东优惠待遇,并且会侵害已经足额出资股东的合法权益,造成对其持有股权价值稀释的后果。

需明确的是,将出资义务拓展至出资价款,其弊端并非像想象般突出。一方面,在非上市公司中,股权溢价主要出现于增资场合。依据《公司法解释三》第三款与第四款,增资场合中需要负相应责任的是未尽相应义务的董事与高级管理人员,这本质上是董事与高管维护,维护公司财产完整、真实之义务的体现。素来存有争议的发起人股东连带责任机制,限于公司设立场合,但此场合较少出现股权溢价。另一方面,也无须担心这种拓展会被债权人滥用,因为资本公积并没有通过注册资本公示(章程/登记)。债权人主动获知需要承担搜寻出资相关信息、公司或瑕疵股东的财产信息等成本。

五、余论

本文再次说明,若欲完善公司资本制度,需要同时注意公司法与会计制度两个方面。事实上,两者的关系一直颇为微妙。依据邓峰教授的观点,法定资本制与授权资本制度是资本制度进化不同阶段的产物。而这种进化,很大程度体现为国家公权力让位于会计制度、商业信用制度等。在会计制度不甚完善,市场发展的早期,带有国家管制色彩的法定资本制度确实可以起到保护作用,但随着会计制度、商业信用体制发展,国家管制相对而言便不再是保护债权人的最优解,需要松动法定资本制度。具体而言,事前禁止应让位于事后从司法判断。司法判断所依据的重要标准则是参考会计标准。比如,就减资制度而言,强制性规范程序规范让位于会计标准。会计是一门反映经济活动和经济实质的科学,这决定了它的市场属性更重,灵活性更高。可以能公司法所不能,可以优公司法所能。但会计与经济的这种表象与实象的关系,也产生了一种风险。即人为的改变、操纵表象,使人产生对实象的误解。公司法欲实现其规范目的,就必须对这种“障眼法”进行规制。比如资本公积弥补亏损实际上对资本账户进行调整,并不能真正的补亏。当然,公司法律制度与会计制度不仅仅体现为替代与对抗,还可以体现为互补,比如就抽逃出资而言,公司法的强制性规范划定大的框架,细节则可由会计制度予以填充。因而,从某种程度上说,兼顾会计视角,不是完善公司资本制度的更优方式,而是其必须要求。

文章来源:《商法界论集》第1卷

本文由作者授权“商法界”刊载

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本期校对:朱小丫

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