设立公司前先了解这些与股东出资协议相关的知识点_合同技能卡

作者|孙赛男 律师

编辑|木木

股东出资协议与公司章程之间是什么关系

哪些是法律允许股东之间约定的

股东的约定能否对抗第三人

除了现金哪些可以用来出资

出资瑕疵有什么后果

……

本文梳理了相关的知识点

供您参考

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中国合同分类法索引：

有限公司设立、转让、增资>>公司设立>>股东出资协议（内资）

类别说明：

一般公司设立前或设立之初，股东之间对出资、公司管理作出的约定。

未包括：股权/资产交易补充、特殊安排

典型文本推荐：

   一般出资协议              特殊出资方式

 【编号：11431】       【编号：14835】

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股东协议 VS 公司章程

股东间协议在公司成立后，效力并非自然终止或被章程取代

主  旨

公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

案  例

上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案

【上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第65号民事判决书】

上海市第二中级人民法院认为：

股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

股东协议 VS 公司章程

股东协议中的约定未载入章程，对股东仍可能有约束力

主  旨

股东协议中对公司的股东会、董事会决策程序作出特别约定，该内容未记载入之后签署的公司章程。章程生效后签署的股东间协议明确约定遵守原股东协议的，原股东协议的约定对全体股东均有约束力。

案  例

曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷上诉案【上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民四(商)终字第851号民事判决书】

上海市第二中级人民法院认为：

即便章程中缺少前述约定内容，也不能即据此否定曾奕的特别权利。公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式，仅为通过公司这个平台得以反映并得到规范的指引和运作。故无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。当然，前提是不得违反相应法律、法规的规定。故只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。基于本案系争增资扩股协议中关于曾奕的创始股东特别权利是当时各股东达成的合意，约定亦不违法，且公司章程中亦未对此特权予以否定，故曾奕的特别权利应属合法有效，并当然适用于股东会职权。

关于曾奕的创始股东特别权利是否适用于董事会职权一节，本院认为，虽然产联公司章程第十三条、十四条、十六条、十七条在关于董事会的职权范围、议事方式、表决程序、总经理选聘等方面未作出特别约定，看似形成在后的公司章程缩小了形成在前的增资扩股协议中关于曾奕创始股东特别权利的适用范围，但由于形成在公司章程之后的两份新股东增资扩股决议中仍记载有新股东“同意遵守产联电气原有的股东协议及公司章程”等内容，且由全体股东进行了签名。虽然前述两份新股东增资扩股决议最终未履行，但仍可表明全体股东对于曾奕创始股东特别权利的确认态度，故此特别权利并不因公司章程记载的不全面而缩小适用范围。基于此，本院认为，曾奕的特别权利同样适用于董事会职权。

股东协议 VS 公司章程

股东间协议中的特殊权利未载入章程的，不能对抗善意第三人

主  旨

股东之间签署的投资协议仅约束协议主体，而公司章程属于公示性文件。如涉及善意第三人法律行为，基于保护公示公信力和交易安全，应优先适用公司章程。投资协议记载的股东之间的约定，不能对抗善意第三人。

案  例

奇虎三六零软件(北京)有限公司与蒋学文等请求变更公司登记纠纷上诉案【上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第330号的民事判决书】

上海市第二中级人民法院认为：

而从本案的证据看，蒋学文在交易中尽到了合理谨慎的注意义务，其与胡喆系在行使优先购买权通知发出一个半月后签订系争股权转让协议，以10万元的价格受让胡喆出资6万元持有的老友计公司37.2%股权，价款尚属合理，蒋学文已履行了付款义务。因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰，在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映，胡喆并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文告知过奇虎三六零公司对于股权转让事项拥有否决权，也无证据证明蒋学文与胡喆存在恶意串通的情形，从维护商事交易安全考虑，应遵循商事外观主义原则，对善意第三人的信赖利益应予保护，老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。因此，对于系争股权转让协议的效力应予认可，蒋学文要求继续履行协议办理工商变更登记的诉请应予以支持。

实际出资 VS 持有股权

在公司注册资本符合法定要求的前提下，股东有权约定不按实际出资比例持有股权

主  旨

在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

案  例

深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案【最高人民法院(2011)民提字第6号民事判决书】

最高人民法院认为：

股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。《10．26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入，而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55％、国华公司35％、豫信公司15％的比例持有。《10．26协议》第十四条约定，国华公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16％，国华公司80％，豫信公司4％分配，国华公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照启迪公司55％，国华公司 30％，豫信公司15％分配。根据上述内容，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。该1000万元已经根据《10．26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该 1000万元系有效出资。以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入科美咨询公司账户，并非注册资金，后转入启迪公司账户，又作为投资进入科美投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为 1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10．26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于启迪公司。启迪公司作为科美投资公司的股东按照《10．26协议》和科美投资公司章程的约定持有的科美投资公司55％股权应当受到法律的保护。

公司除名股东

股东严重违反出资义务，公司可以通过股东会决议将其除名

主  旨

1、股东严重违反出资义务，例如未出资和抽逃全部出资，公司可以以股东会决议将其除名。

2、该股东对此无表决权。

3、该事项不属于《公司法》规定的特别事项。因此如公司章程无特别约定，经代表1/2以上表决权的股东通过即可。

4、除名前，公司应当给予股东补正的机会，即应当催告股东在合理期间内缴纳出资或补足出资，只有该股东在催告的合理期限内仍不履行义务的，公司方能将该股东除名，法院才能确认公司这种除名行为的效力。

5、对于不构成“严重违反出资义务”的，公司可以对其利润分配请求权、新股认购请求权、剩余财产分配请求权等权利作出合理限制。

案  例

宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案民事判决书【上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第1261号民事判决书】

上海市第二中级人民法院认为:

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条有关股东除名的规定，股东会对拒不出资股东予以除名的，该股东对该表决事项不具有表决权。本案对于豪旭公司抽逃全部出资的行为，万禹公司已给予了合理期限的催告，并在召开股东会时通知豪旭公司的代表参加给予其申辩的权利。最后表决时豪旭公司对其是否被解除股东资格不具有表决权。万禹公司另两名股东以100％表决权同意并通过了解除豪旭公司股东资格的决议，该决议有效。

股东出资 VS 诉讼时效

股东缴纳或补足出资的义务，不受诉讼时效的限制

主  旨

股东出资不足或抽逃出资，公司或其他股东有权要求该股东向公司承担补足、返还出资的责任，并可同时主张利息损失。上述请求权不适用诉讼时效，被告股东以诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。

法  规

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十九条

详  情

公司拥有充足的资本是其开展正常经营活动的保证,公司资产也系其对外承担民事责任的一般担保,因此,足额出资是股东对公司的法定义务。缴付出资请求权是基于股东的法定出资义务而由公司享有的法定债权请求权,不同于基于当事人合意产生的意定债权请求权,可以由当事人自由约定处置。如果规定出资请求权适用诉讼时效的规定,则有违公司资本充足原则,不利于公司的发展,也不利于对其他足额出资的股东及公司债权人的保护。

以上摘自《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》,最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社2008年版，第48~49页。

出资瑕疵 VS 违约责任

出资瑕疵的股东应向足额缴纳出资的股东承担违约责任，该违约责任应受诉讼时效规制

主  旨

1、出资瑕疵的股东，除应当向公司足额缴纳外，还应向足额缴纳出资的股东承担违约责任。实践中，规范出资的股东可以依据发起人协议、公司章程出资条款等规定，追究瑕疵出资股东的违约责任。

2、尽管出资瑕疵的股东向公司承担出资责任不受诉讼时效限制，但规范出资的股东追究瑕疵出资股东的违约责任应受诉讼时效限制。

3、《公司法》第二十八条未规定瑕疵出资股东违约责任的计算方式，因此建议在相关协议中约定详细的违约责任。

法  规

《中华人民共和国公司法》第二十八条

案  例

广东粤林林产化工有限公司与精盈国际集团有限公司（ESSENCE　INTERNATIONAL　HOLDINGS　LTD.）股东出资纠纷上诉案【广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民四终字第7号民事判决书】

广西壮族自治区高级人民法院认为：

关于违约责任应如何承担的问题。本院认为，双方签订的亿能公司的合同第四十五条中明确约定，“甲、乙双方任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额的千百分之一的违约金给守约的一方。如逾期三个月未提交，除累计缴付应交出资的千百分之一的违约金外，守约方有权按本合同第五十二条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失”。该约定是当事人的真实意思表示，文义清晰无岐义。“千百分之一”的标准为当事人合意设定且两次在条款中提及，不存在笔误的情形。……

关于本案的诉讼时效问题。本院认为，本案不属于基于投资关系产生的缴付出资请求权，非最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第一款第三项规定的不适用诉讼时效的情形。缴付出资请求权是基于股东的法定出资义务而由公司享有的法定债权请求权，不同于基于当事人合意产生的意定债权请求权，可以由当事人自由约定处置，故不适用诉讼时效的规定。而本案中并非亿能公司向其出资股东请求补足出资，而是已足额缴付出资的股东向其它未依约履行合同约定出资的股东按照合同约定追究违约责任，该股东的债权请求权不能适用该条文，所以，本案应适用诉讼时效的规定。经本院查明，精盈公司于2006年提起的诉讼为（2006）梧市民初字第84号案件，该案的裁定书明确载明，精盈公司的诉请为要求确认其拥有三个电站的股份，并未涉及开设亿能公司的注册资本不足的违约问题。本院认为，该案与本案处理的是完全不同的法律关系，为两个独立的诉，该案诉讼的提起不符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的情形，不足以认定精盈公司向粤林公司主张了本案争议的权利，对本案的诉讼并不产生诉讼时效中断的效果。因此，从合同约定的出资期限届满之日起（营业执照颁发之日2005年3月31日起一年，即2006年3月31日），到精盈公司就本案起诉的2011年2月21日，该期间已经过了2年的诉讼时效，故上诉人粤林公司上诉认为本案诉讼时效已过的主张成立，本院予以支持，精盈公司的诉讼请求不应得到法律支持。

出资瑕疵 VS 赔偿责任

出资瑕疵的股东应向公司债权人承担补充清偿责任，且不受诉讼时效限制

主  旨

1、公司债权人可以请求未履行或未全面履行出资义务的的股东以及抽逃出资的股东在未履行或抽逃出资的本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，此种赔偿责任不受诉讼时效限制。

2、需要注意：债权人对公司的债权受到诉讼时效的限制。如果债权人对公司的债权已过诉讼时效，且无中止、中断、延长的情形，其诉请股东承担补充赔偿责任的，不应得到法院支持。

法  规

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条、第十四条、第十九条

案  例

通联资本控股有限公司与中国银行泰州高港支行、钇利电科技(泰州)公司、上海钇利沣公司借款合同纠纷案【(2006)苏民二终字第0201号】

本案中,上海钇利沣公司系钇利沣光电科技(泰州)公司(以下简称泰州钇利洋公司)的股东(出资额为700万美元,占公司股权的70%,该笔资金验资后即被抽逃),在泰州钇利沣公司注册成立后,又将其在泰州钇利沣公司的股权以1元的价格转让给关联公司通联资本控股有限公司(以下简称通联公司)。泰州钇利沣公司的债权人中国银行高港支行(以下简称高港中行)因其未能偿还到期借款本息而起诉至法院,并追究上海钇利沣公司以及通联公司的抽逃出资的责任。

法院审理后认为:

高港中行作为泰州钇利沣公司的债权人,以利害关系人的身份向违反出资义务的股东(上海钇利沣公司)行使追偿权利的,首先应由公司(即泰州钇利沣公司)对其债务承担直接责任。上海钇利沣公司作为出资存在瑕疵的股东,在出资瑕疵的本息范围内对泰州钇利沣公司的债务承担补充清偿责任;该补充清偿责任不因其将股权转让给第三方(即本案中的通联公司)而转移。通联公司以1元的价格受让上海钇利沣公司在泰州钇利沣公司的股权,其对上海钇利沣公司抽逃出资的行为系明知或应知,应当与出让人上海钇利沣公司连带承担补充赔偿责任。据此判决泰州钇利沣公司偿还高港中行借款本金3200万元及逾期付款违约金及律师代理费用.8元;上海钇利沣公司与通联公司在泰州钇利沣公司财产不足清偿高港中行的债务时,在700万美元(折合人民币5810万元)本息范围内,对泰州钇利沣的上述债务连带承担补充清偿责任。

以上摘自《公司法司法实务与办案指引（第二版）》，云闯著，法律出版社，第24、25页。

专利使用权出资

专利使用权目前仍不宜作为股东出资

主  旨

1、专利使用权能否用以出资，实践中存在争议。

2、支持者认为，专利使用权是专利权人使用该项专利应用于生产并获得收益的权利，属于知识产权中财产权利的范畴，应当允许作为股东的出资方式。目前湖南、上海均有允许专利使用权出资的地方规范性文件。

3、反对者认为，专利使用权作为专利权的一项权能,不宜作为出资的方式。一般情况下,股东将出资财产投入公司,该项财产即应完整地脱离股东而成为公司财产。公司可以任意且自由地处分自身财产,无须原出资人的配合及协助。专利使用权作为出资财产后,公司对于自身财产的保有和处置,仍需专利权人协助(如按时交纳专利年费以维持专利的有效性),这与一般非货币财产出资的规定存在区别。况且,如何办理专利使用权权属变更登记,使之转移至公司名下,现行法律均未作出明确规定,因此,不宜将专利使用权单独作为股东出资予以认定。

4、实践中，专利使用权能否实际用于出资，很大程度上取决于当地工商行政管理部门的态度。

5、综上，专利使用权目前仍不宜用做股东出资。实践中建议采取其他方式，例如在全体股东对于专利使用权投入公司没有异议的情形下，巧用《公司法》第34条“但书”的规定,通过协商变更股权份额或者分红比例,以达到对专利权人的补偿。

股权出资的条件

股权用于出资的法定条件

主  旨

1、根据公司注册资本登记管理规定(2014)第6条，以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

具有下列情形的股权不得用作出资：

（一）已被设立质权；

（二）股权所在公司章程约定不得转让；

（三）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；

（四）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

2、根据《公司法解释三》第十一条，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

债权出资的条件

债权出资（债转股）须满足法定条件

主  旨

转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：

（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；

　　（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；

　　（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。

法  规

《中华人民共和国公司注册资本登记管理规定》(2014)第七条

约定解除 VS 法定义务

合同当事人可以约定单方面终止继续履行义务，但不能对抗《公司法》项下的资本充足义务

主  旨

当事人签署增资协议，一方根据协议约定行使单方解除权的，约定有效。但因增资已办理了工商变更登记手续，负有增资义务的当事方仍应履行注册资本增资义务，即股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除。另外，股东足额缴纳出资系法定义务,不因另一方股东存在瑕疵出资的情形而获得相应减免。

详  情

浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司公司增资纠纷案【最高人民法院(2010)民二终字第101号民事判决书】

最高人民法院认为:

新湖集团请求终止继续履行《增资扩股协议书》项下的出资义务,依据是《增资扩股协议书》第72条的约定。根据《合同法》第九十一条的规定,合同各方当事人可以采取约定方式终止合同的权利义务。本案各方当事人明确约定,在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止《增资扩股协议书》的继续履行,这一约定是各方当事人共同的意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定,应当得到遵守。但青海碱业的增资已经办理了工最高人民法商登记,其营业执照显示,青海碱业的注册资本为84316.770万元,实收资本为7111.5023万元,尚有.80元注册资本未实际缴付。鉴于上述未实际缴付的注册资本所对应的股权系登记在新湖集团名下,虽然新湖集团终止继续出资有其合同依据,但公司登记的注册资本数额具有公示效力,股东出资不足会直接影响包括公司债权人在内的第三人的合法权益,因此股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除,新湖集团应按照《公司法》第二十八条第一款的规定足额缴付青海碱业注册资本的差额。股东足额缴纳出资系法定义务,即使浙江玻璃存在瑕疵出资的情形,新湖集团的出资义务也不能获得相应减免。故新湖集团申请对浙江玻璃是否依法、足额向青海碱业缴纳了注册资本金进行司法鉴定本院不予批准。而新湖集团出资中的资本公积金部分系基于各方约定,对此,无工商登记或其他形式的公示,新湖集团当可依约定终止履行。

以上摘自最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例(第五卷)》(下),中国法制出版社2011年版,第433~455页。

出资来源 VS 股东资格

出资人出资资金来源并不影响其作为公司设立人及股东资格的事实

主  旨

股东出资的来源不影响出资行为的有效性。股东出资是否系借款，以及违法所得，不影响出资人根据有效的出资行为获得股东身份。

案  例

赵蕴炜、李伟文、缪瑾瑜与安徽苏乐医药材料有限公司、华牛、王有总股权转社纠纷申请再审案【最高人民法院(2016)最高法民申2001号民事裁定书】

最高人民法院认为:

关于二审判决认定王有总享有凯瑞公司股东权益是否存在错误的问题。二审判决系根据合作协议、公司验资报告和工商登记等证据认定该项事实,缪瑾瑜、赵蕴炜、李伟文虽然申请法院调取银行划款进账凭证等证据,但该证据即使可以证明王有总的出资系借款所得,与本案争议法律关系亦不属于同一范畴,不影响本案关于王有总系凯瑞公司股东事实的认定。缪瑾瑜、赵蕴炜、李伟文以二审法院未就王有总出资来源进行审查为由,认为二审判决认定王有总享有凯瑞公司股东权益错误的申请再审理由不能成立。

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