股东优先认缴权问题实务研究

目 录

前言

一、认识优先认缴权

（一）权利依据

（二）优先对象

（三）权利性质

（四）权利边界

二、行使优先认缴权

（一）优先认缴权的行使规则

（二）优先认缴权的行使程序

（三）优先认缴权的放弃

（四）优先认缴权的转让

三、保护优先认缴权

（一）侵害优先认缴权的具体表现形式

（二）提起公司股东会决议不成立、无效或撤销之诉

（三）提起行为之诉

（四）提起损害赔偿之诉

四、外部投资者利益平衡

（一）侵害股东优先认缴权的增资协议之效力认定

（二）侵害股东优先认缴权下的增资之工商变更登记的撤销

（三）外部投资者无法获得认缴新增资本的救济

五、致各方法律建议

前  言

与股东优先购买权重在保护公司的人合属性不同，公司法赋予股东优先认缴权的根本目的并不在于排除外来投资者，其根本目的是为股东维持其股权比例利益提供平等保护机会，以保护其参与公司经营管理、决策以及享受分红等权益的比例利益不会因公司增资而受到影响与调整。

因此，从股东将来以及长远利益角度上讲，股东优先认缴权的重要性不言而喻！

然而，尽管股东的优先认缴权如此重要，围绕该权利的实务争议亦较多，然而相比于优先购买权，其却经常被股东自己有意或无意识地忽略，其所引起的关注亦黯然失色，《公司法》与司法解释对其更是鲜有可援引的规范！

为了引起股东与大家对优先认缴权的重视与关注，笔者拟从实务入手，就优先认缴权的认识、行使、保护等诸多问题作一探讨，并试图探寻该等问题的答案，并希望该等探讨或答案能对股东有效行使与保护其优先认缴权提供细许帮助或思考。

01

 认识优先认缴权 

权利人认识一项权利是其行使与保护该项权利的基础，故笔者在此首先将介绍优先认缴权，简要阐明优先认缴权的权利来源，其优先所比较的对象，该项权利的性质如何以及其权利边界在哪里！

（一）权利依据

股东的优先认缴权来源于《公司法》第三十四条的规定，其规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

由于该条针对与规制的是有限责任公司，由此可见，增资优先认缴权，是指在有限责任公司中，当公司通过法定程序决定增加注册资本时，则对于该新增的注册资本，股东享有优先认缴的权利。该优先认缴的权利按照股东实缴的出资比例行使，亦可以由全体股东约定不按照出资比例行使。

但笔者在此必须指出的是，上述优先认缴权的定义尽管针对有限责任公司而言，但这并不代表着股份有限公司的股东就必然不享有优先认缴权，只是法律没有明确赋予该种权利，但股东可以通过股东协议或章程约定等来决定其是否享有该权利。对此，2021年12月24日公司的《公司法（修订草案）》在第二百二十三条第二款明确规定，“股份有限公司为增加资本发行新股时，除公司章程另有规定外，股东不享有优先认购权“。

故此，就有限责任公司而言，增资优先认缴权是股东的一种法定权利；而对于股份有限公司而言，其是股东之间共同约定的一种权利，无约定则无权利。

笔者必须强调指出的是，本文讨论的股东优先认缴权只限于有限责任公司，不延及股份有限公司。

（二）优先对象

既然是“优先”权，则自然有一个比较的客体存在。笔者认为，该“优先”比较的客体理解为股东以外的人比较合适。

如果反复斟酌《公司法》第三十四条“股东有权优先…认缴出资”该规定的含义，笔者认为其至少包含了两层含义：

首先，其隐含了对于公司新增资本，如果是公司内部增资，则各股东均有权认缴出资，不存在谁优先的问题，如果各股东均行使认缴权，则新增资本将在股东内部由各股东认缴分配完毕。

其次，其明确了对于公司新增资本，如果拟由股东以外的人认缴，则股东相比于该外部投资者享有优先认缴权，如果各股东均决定行使优先认缴权，则股东以外的人就无法认缴新增资本，无法进入公司；只有在股东放弃全部或部分优先认缴权之后，股东以外的人方可认缴全部或部分新增资本，其方可以进入公司。

故此，唯有在股东以外的人拟认缴新增资本时，方存在与其相比较，股东享有优先认缴新增资本的权利。而涉及公司内部股东增资时，尽管不存在优先认缴权问题，但如前所述隐含了内部股东的增资认缴权一样，《公司法》第三十四条同样被认为适用于公司内部股东的增资事宜处理。

（三）权利性质

对于股东优先认缴权的性质，实务界普遍认为其属于自益权、形成权，是法律赋予的一项法定权利、固有权利，该种权利不属于公司内部治理的范畴，该种权利不应被股东会以资本多数决等方式予以剥夺。

在南京地下工程建筑设计院有限公司与周祝勇公司决议效力确认纠纷案[1]中，一审法院南京市玄武区人民法院与二审法院南京市中级人民法院均认为：公司新增资本时，股东所享有的优先认缴权为股东自益权之一，亦为股东的固有权利，未经股东个人同意，不可以资本多数决的方式予以剥夺。而最高人民法院在四川国栋建设集团有限公司、王春鸣与公司有关的纠纷之再审案[2]中亦明确指出：股东享有的分红权/优先认缴权属于股东自益权，系股东为自己利益而行使的权利，该权利不得采取多数决的方式决定行使与否或如何行使，其目的在于防止占多数股份股东滥用股东权利和公司资本多数决的原则侵害小股东的合法利益。

（四）权利边界

在没有特别约定的情况下，股东有权按照实缴出资比例行使优先认缴权。但无论是按照约定比例行使优先认缴权还是按照实缴出资比例行使优先认缴权，则均存在一个问题，即是对股东放弃行使优先认缴权的增资部分，其他股东是否亦有权主张优先认缴？换言之，股东优先认缴权的权利范围是否延及其他股东放弃优先认缴的部分？

在聂梅英诉天津信息港电子商务有限公司（简称电子商务公司）等公司决议侵害股东权案[3]中，原告聂梅英的诉请之一便是确认原告对被告信息港发展公司、被告银翔中心不能认缴的增资享有优先认缴权，二审法院天津市高级人民法院支持了原告这项请求，其裁判理由为：（1）法律规定有限公司增资时，原股东对增资有优先认缴的权利，是基于有限公司的人合属性。（2）《公司法》规定股权转让时其他股东享有优先购买权的目的在于维护有限公司的人合属性。在公司增资的情形下，如果由股东之外的人向公司增资，公司原有股东的股份比例必定下降，也就是这部分下降的比例由公司的原有股东让与了新股东；在此情形下，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。认定公司原股东对其他股东不能认缴的增资享有优先于他人认缴的权利，是符合公司法的立法本意和基本精神的。

然而笔者认为，天津市高级人民法院以有限公司股权转让规则推导出股东增资优先认缴权的行使范围及于其他股东放弃优先认缴部分并不正确，其将两者进行类比也并不恰当。现对增资优先认缴权以及股权转让优先购买权的区别具体说明如下：

（1）法律规定不同。《公司法》第三十四条仅仅是规定股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，而对于其他股东放弃优先增资权的部分并没有规定亦享有优先认缴权。而《公司法》第七十一条则明确规定了股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

（2）交易结构不同。公司增资是公司注册资本的增加，其增资虽然需要获得股东会的决议通过，但交易对象仍然是认缴新增资本的股东向公司履行增资义务，主要的权利义务关系发生在认购者与公司之间。而股权转让仅仅发生在股东与外来受让者之间，并不涉及公司注册资本与股权结构比例的调整问题，其仅仅是相应比例股权的权利主体产生了变化。

（3）保护利益不同。增资优先认缴权，就是为股东维持其股权比例利益提供平等保护机会，如股东行使该优先认缴权，则其股权比例利益维持不变，如其不行使，则其股权比例利益将会相应的稀释与调整。而股权转让之优先购买权则是赋予股东阻却外来投资者的权利，其重在保护公司的人合属性。

笔者认为，《公司法》之所以没有赋予股东对其他股东放弃增资优先认缴部分亦享有优先认缴的权利，其根本原因在于增资优先认缴权重在保护股东的股权比例利益，其目的并不在于排除外来投资者，反而需要为外来投资者的进入提供适当的机会。

所幸的是，贵州省高级人民法院与最高人民法院在贵州捷安投资有限公司（简称捷安公司）与贵阳黔峰生物制品有限责任公司（简称黔峰公司）、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确认纠纷案[4]中，纠正了天津市高级人民法院的前述错误观点。

在该案中，一审法院贵州省高级人民法院对于捷安公司是否对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额享有优先认购权的问题就已经作出了明确回答，其认为捷安公司对其他股东放弃的份额没有优先认购权，并清晰地阐明了理由：首先，优先权对其相对人权利影响甚巨，必须基于法律明确规定才能享有。根据我国公司法第三十五条的规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资。但是，对当部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者时，其他股东是否享有同等条件下的优先认购权的问题，公司法未作规定。2004年修订的公司法第三十三条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”，而现行公司法三十五条将该条修改为“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，对股东优先认缴出资的范围作了限定，由此可以推知，现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。其次，公司股权转让与增资扩股不同，股权转让往往是被动的股东更替，与公司的战略性发展无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的人合性；而增资扩股，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东的优先认购权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。因此，不能援引公司法第七十二条关于股权转让的规定精神来解释公司法第三十五条规定。最高人民法院对贵州省高级人民法院的前述观点予以了支持，并补充阐明：公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同；在已充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害。

综上可知，当股东们并未约定股东对其他股东放弃的新增资本优先认缴部分亦享有优先认缴权时，股东对新增资本的优先认缴权行使范围仅限于其实缴出资比例所对应的增资部分，以维持或保护其持有的股权比例利益不因增资而稀释或受到损害，但该优先认缴权行使范围并不扩展至其他股东放弃的增资优先认缴权部分。

小结

股东优先认缴权是有限责任公司增资时，股东按照其实缴出资比例或全体股东一致约定的比例享有相比于外部投资者优先认缴的权利，其目的在于保护股东的持股比例利益，该项权利是法律赋予股东的一项固有权利，属于自益权、形成权，该权利是否行使以及行使多少由股东自行决定，股东会不可以资本多数决等方式予以剥夺，但该项权利在没有特别约定的情况下不能拓展至其他股东放弃优先认缴的增资部分。

02

 行使优先认缴权 

任何权利的行使都应遵循一定的规则与程序，优先认缴权亦不例外。同样，作为一项权利，优先认缴权亦可以予以放弃，亦可以在一定条件下予以转让。

（一）优先认缴权的行使规则

根据《公司法》第三十四条的规定，在有限责任公司中，当公司新增资本时，股东有权按照实缴的出资比例优先认缴出资；但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，股东是按照其实缴出资比例行使其优先认缴权，但全体股东可以作出例外约定。同时，该条亦隐含了股东行使优先认缴权应在同等条件下行使。换言之，股东行使优先认缴权应在实缴比例规则或约定比例规则以及同等条件规则下行使。

1、实缴比例规则

实缴比例规则就是股东对于新增资本的优先认缴权按照其实缴出资比例来行使。那么，实缴出资比例如何计算？股东缴纳的未计入注册资本的投资款是否应当算作实缴出资？抽逃的实缴出资能不能算作实缴出资？这些都是实务中常常会遇到的问题。

假如A公司注册资本为人民币100万元，其中甲认缴注册资本人民币30万元，实际缴纳注册资本人民币30万元；乙认缴注册资本人民币50万元，其先行亦实际缴纳注册资本人民币50万元，但后续没多久就将其中的实缴注册资本人民币40万元以虚构的其他名义抽回；丙方是以溢价增资的方式进入A公司，其实际向A公司缴纳了投资款人民币200万元，其中20万作为新增的注册资本，其余180万元作为资本公积进入公司账户。

问题1

股东乙实缴出资如何认定？抽逃的40万能否计入实缴出资？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》第十四条规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

这说明，股东抽逃出资，应当认定其没有履行出资义务，公司或其他股东可以请求其返还出资本息，则在抽逃出资股东没有履行其出资本息返还义务的情况下，对于其抽逃部分的缴纳出资应当认定为未实缴。

故股东乙方实际缴纳的出资应当认定为人民币10万元，对于其抽逃的出资人民币40万元不应被认定为实缴出资。

问题2

股东丙实缴出资任何认定？其计入资本公积的180万元投资款能否计入实缴出资？

解答该问题的关键在于如何理解“出资”。

《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定；其第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

由此可见，“出资”当是针对公司的注册资本而言，股东的认缴出资额为股东承诺投入公司并且被登记为注册资本的金额；而股东实际缴纳出资当是股东为履行其认缴承诺而实际向公司缴纳的注册资本。

因此，股东丙虽然向公司投入了投资款人民币200万元，但其中只有20万元是被作为注册资本进入公司账户，也即其实缴出资为人民币20万元，其余180万元是作为资本公积进入公司，并不能计入丙的实缴出资。

问题3

股东甲、乙、丙的实缴出资比例如何计算？

如上，甲认缴出资30万元，实缴出资30万元；乙认缴出资50万元，实缴出资10万元；丙认缴出资20万元，实缴出资20万元，则甲、乙、丙的实缴出资比例当如何计算？

粗看并无难处，因为甲乙丙的实缴出资都已经是确定的，但问题在于如何确定计算出资比例的分母或基数？

有人认为，此处计算的分母应为总的认缴注册资本，即实缴出资比例计算公式为：股东实缴出资÷总认缴注册资本。则以此方法计算，甲、乙、丙的实缴出资比例分别为：30%、10%、20%。

但有人亦认为，此处计算的分母应为全体股东实际缴纳的出资，而非总的认缴注册资本，即实缴出资比例计算公式为：股东实缴出资÷全体股东总实缴出资。则以此方法计算，甲、乙、丙的实缴出资比例分别为：50%、16.67%、33.34%。

笔者认为，无疑后一种计算方式是正确的。因为如果按照前一种方式计算，则对于新增资本，则即使股东都按照实缴出资比例行使认缴权，则仍然会有部分新增资本落入无人认购的尴尬境地，唯有采用后一种计算方式，方能实现增资目的以及保护优先认缴权之目的。

故，在计算实缴出资比例时，分母与分子均应以实缴出资计算，分子为股东的实际缴纳出资，分母为全体股东的实际缴纳出资，正确的计算公式如下：

股东实缴出资比例=股东实缴出资÷全体股东总实缴出资。

2、约定比例规则

约定比例规则就是对于新增资本，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资，而是约定采用其他比例行使优先认缴权，甚至约定在特定情形下放弃优先认缴权。

《公司法》明确规定，约定比例规则适用的前提条件必须是全体股东一致同意或达成一致协议约定，否则便不能适用该约定比例规则。

《公司法》之所以规定约定比例规则的适用应由全体股东协商一致同意或达成一致约定，而不应采用多数决原则，其根本原因在于新增资本优先认缴权属于股东自益权，系股东为自己利益而行使的权利，因此，公司一般应按法律规定的股东实缴出资比例确定股东对于新增资本的优先认缴权；若公司决定不按出资比例确定股东对新增资本的优先认缴权，则必须经过全体股东约定，尊重每个股东的个人意愿，而不得采取多数决的方式决定，其目的在于防止占多数股份的股东因滥用股东权利和公司资本多数决的原则侵害小股东的合法利益，以大股东股权上的优势侵害小股东享有的优先认缴权。

至于全体股东约定按照何种比例行使新增资本优先认缴权等，则只需要其约定不违反法律法规禁止性规定，确实为全体股东的一致意思表示即可。在实务中，为了便于吸收新的投资者进入以及顾及认缴制情况下的实际情况，对于新增资本优先认缴权行使的约定一般存在如下几种情形：

（一）放弃新增资本优先认缴权。例如约定当有机构投资者进入时，各股东均同意放弃新增资本优先认缴权。这是股东们为了公司能吸引资本、改善股权结构而作出的协议安排。如果某一股东同意放弃其在特定情形下或任何情况下的新增资本优先认缴权，这是属于其对自身权利的放弃，该种放弃对其同样具有法律约束力。

（二）按照认缴注册资本行使新增资本优先认缴权。就是不论实缴资本情况，全体股东同意按照各股东的认缴出资比例或是股权比例对新增资本行使优先认缴权。但是如果全体股东约定按照其他比例，该比例与股东的认缴出资与实缴出资均无关联，而是考虑了其他因素，例如激励因素、贡献因素等，则只要是全体股东的一致约定，其便具有法律约束力。

（三）限制特定情况下股东对新增资本的优先认缴权。这一般指的是，全体股东约定，当某一股东发生特定情况时，例如其侵害公司利益、同业竞争时，其丧失对新增资本的优先认缴权，则只要该特定情形的约定合理合法，我们便应尊重全体股东的该种约定，其对全体股东便具有法律约束力。

综上，对于新增资本的优先认缴权，如果全体股东一致约定不按照出资比例行使优先认缴权，则应当尊重股东们的一致约定，优先认缴权就按照全体股东的一致约定行使；在全体股东没有一致约定的情况下，则应当按照股东的实缴出资比例行使优先认缴权。

3、同等条件规则

《公司法》第三十四条仅仅是概括性规定了股东有权优先认缴出资，并未以措辞言明该“优先”是“同等条件下”的“优先”，但笔者认为，该“同等条件”应当是优先认缴权中的应含之义，否则“优先”便失去了基础。换言之，对于新增资本认缴的条件，例如认缴金额、认缴价格、认缴数额、认缴期限等认缴条件，对于原股东以及股东以外的人都是同样适用的，只不过在该同样的认缴条件下，原股东取得相比于股东以外的人优先认缴的权利，如果原股东认缴了，则股东以外的人就无权认缴，因此该认缴优先权只是认缴次序上的权利，并不是认缴条件上的权利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（简称《公司法司法解释四》）第十八条规定，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。该条规定的“同等条件”尽管规制的是股权转让状态下股东行使优先购买权的“同等条件”，但对于判定优先认缴权状态下的“同等条件”亦具有重要参考作用。

尽管如此，笔者必须指出的是，优先认缴权状态下的“同等条件”与股权转让状态下股东所享有的优先购买权中的“同等条件”仍存在差异。例如，对于新增资本，在无特别约定情况下，原股东仅仅按照其实缴出资比例享有优先认缴权，其并不对所有新增资本享有优先认缴权，即便是其他股东已经放弃优先认缴部分的新增资本，原股东仍不享有优先认缴权。故此，原股东与股东以外的人相比，其无法认缴所有新增资本；即便是其可以认缴所有新增资本，但由于该优先认缴权为其自益权，其可以自行决定行使部分或是全部。故此，认缴数额的多少就不应成为同等条件的参考因素。

（二）优先认缴权的行使程序

公司增资一般先要由公司作出增资方案并通过股东会表决通过，与此同时，在此过程中应征询股东对优先认缴权的行使意愿，如股东愿意行使优先认缴权，则股东与公司签署相应的增资协议，缴纳新增资本，并办理工商变更手续。

1、公司向股东告知增资方案

公司如要新增资本，则一般情况下是由董事会作出增资方案，在该增资方案中，具体说明增资的目的、增资金额、认缴价格、认缴实际出资期限以及拟引进的投资者、优先认缴权行使的方式与期限等，并将该增资方案提交股东会审议通过。

在增资方案审议过程中，如果全体股东均同意由外部投资者认购新增资本，则相当于全体股东均放弃了优先认缴权；但如果股东不同意由外部投资者认购新增资本，则其此时便享有优先认缴权。

就股东而言，其获悉公司增资事宜是其行使优先认缴权的前提条件，如其没有获悉该增资信息，则其优先认缴权就无法行使。故，公司在作出新增资本行为时，其依照法律规定负有告知股东的义务，否则不但侵犯了股东参与公司管理与决策的权利，更是直接侵犯了股东的优先认缴权，其作出的增资行为将面临无效的法律风险。

2、股东及时向公司作出行使优先认缴权的合格意思表示

如前所述，公司如在新增资本事宜决议或磋商过程中，已经明确了公司需要增资以及增资的具体方案时，则说明股东行使优先认缴权的条件已经成就，则作为参与决议或磋商过程的股东，其如欲行使优先认缴权，则其在此过程中就应及时行使该优先认缴权。且由于认缴出资事宜属于股东针对公司作出的行为，则股东该认缴新增资本的行为应当向公司作出，并使得该意思表示符合公司章程或股东会决议的要求。

但实务中，对于股东是否行使了优先认缴权，法院在举证规则的适用上存在偏差，并由此导致最终的事实认定完全不同。

在孔令荣与深圳市卓帆科技有限公司（简称卓帆公司）公司决议效力确认纠纷[5]中，深圳市南山区人民法院认为：孔令荣主张其在2015年10月28日的股东会上主张过增资优先认缴权并提交录音证据予以证明，但从录音内容来看，其并未有在股东会上主张优先认缴权的相关意思表示，亦未提交要求行使优先认缴权的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故驳回了张忱关于增资之股东会决议无效的诉请。

而在李都秀与深圳市康医博科技发展有限公司（以下简称康医博公司）公司决议纠纷案[6]中，深圳市中级人民法院却认为：股东在公司新增资本时有优先认缴权是《公司法》和公司章程赋予股东的权利之一，故公司股东会在决定公司新增资本时，应征询股东的意见，由股东决定是否放弃优先认缴权.本案中，康医博公司在本案中提交的证据均不能证明李都秀在股东会召开期间以及之后表示过放弃优先认缴权，而李都秀亦未在股东会决议上签字，表明李都秀是因股东会决议损害了其股东权利才拒绝在股东会决议签字，本院据此可认定康医博公司作出的《关于变更注册资本的决定》因剥夺了李都秀对新增资本的优先认缴权违反了康医博公司章程的规定，故李都秀有权请求行使撤销权。在该案中，深圳市中级人民法院实际上赋予了公司证明其股东放弃了优先认缴权的举证义务，如公司不能证明股东放弃了该项权利，则说明股东依然享有该项权利。

笔者认为，在是否行使了优先认缴权的举证责任问题上，应由股东承担其行使了权利的举证责任，原因在于：（1）谁主张谁举证是基本的举证规则，股东如认为其已经行使了优先认缴权，则其应当承担基本的举证责任；（2）股东也具有举证的能力与优势，其在获悉增资事项后，可以通过在股东会上陈述意见并要求记载于会议记录、向公司发出主张优先认缴权的书面通知等多种方式行使权利，而相对于未能行使权利的否定性证据，公司相对而言则难以举证。但笔者亦认为，公司并不是完全不负有举证责任，但其举证责任的重点不在于股东是否行使了优先认缴权，而在于公司是否已经将增资相关具体事项（例如增资的具体方案、增资会议召开的时间与地点、行使优先认缴权的期限与方式等）通知或告知股东，如果公司已经通知或告知了，则如果股东主张其行使了优先认缴权，应由股东承担举证责任，如股东举证不能，则可能被认定为股东放弃了其优先认缴权。

3、公司与股东签署增资协议并予以履行，办理增资工商变更登记。

股东向公司作出了认缴新增资本的意思表示后，由于该种认缴新增资本的权利是股东依法享有的权利，公司对于股东该种认缴新增资本的意思表示应当接受，而无权予以拒绝，故此公司应与其签署增资协议，股东与公司均应按照增资协议的约定履行各自的义务，并完成新增资本的工商变更登记，以保障股东的优先认缴权得以实现，其股权比例在增资后不被稀释。

（三）优先认缴权的放弃

《民法典》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

由此可见，股东作出放弃优先认缴权的意思表示的方式可以是明示与默示的方式。

对于明示，即是股东明确向公司发出不行使优先认缴权的意思表示，例如通过在股东会记录上记载、向公司发出书面函件等方式明确发出不行使优先认缴权的意思表示。

对于默示，则不能仅以股东没有作出任何意思表示就认为股东放弃了优先认缴权，则需要结合股东之间的约定与会议规则等因素来探求与综合判断股东是否放弃了优先认缴权。实务中，如果股东一致决议同意增资由某股东或投资人认缴，则其中就隐含了放弃自己优先认缴权的意思表示；还有股东会决议确定了股东行使优先认缴权的时间，但股东没有在此时间内行使优先认缴权，则一般情况下亦可以认定为股东放弃了优先认缴权。

笔者在此需要探讨的是，对股东放弃其优先认缴权的认定是否可以适用《公司法司法解释四》第十九条以及第二十一条关于股权转让下优先购买权的规定。

《公司法司法解释四》第十九条规定：有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。而其第二十一条第一款进一步规定：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

如果可以适用前述司法解释，则公司新增资本时，如果股东在知道其优先认缴权被侵害之日起三十日内没有主张优先认缴权，则将被视为其放弃优先认缴权，其主张优先认缴权的请求或诉请无法获得支持；甚至公司根本没有通知股东增资事宜，股东根本不知道其优先认缴权已经受到侵害，但只要增资工商变更登记这一事实已经超过一年，则股东再主张行使优先认缴权的请求或诉请亦无法获得支持。

在钟丽君、浙江利济堂控股有限公司（简称利济堂公司）公司决议效力确认纠纷[7]中，杭州市上城区人民法院与杭州市中级人民法院均直接引用上述司法解释对股东是否放弃优先认缴权作出认定，其认为：本案中，钟丽君作为利济堂公司的原有股东，在利济堂公司作出增资决议时，确实依法享有优先认缴出资的权利。但钟丽君在知晓案涉股东会决议的内容，知道利济堂公司的新增资本由全体新股东而非原股东认购后，在三十日内并未提出按照同等条件认购新增股权，符合《公司法司法解释四》第十九条、第二十一条规定的人民法院对股东优先购买权主张支持的除外情形，故对钟丽君关于股东会决议无效的主张不予支持。

笔者认为，不宜适用前述司法解释来认定股东放弃其优先认缴权，更不可以增资工商变更登记之事实发生已经超过一年来剥夺股东的优先认缴权。首先，法律或司法解释并没有将《公司法司法解释四》第十九条或第二十一条规定的适用范围扩展至新增资本时的优先认缴权，无规定则不宜适用。其次，股权转让状态下的优先购买权与新增资本情境下的优先认缴权存在较大不同。优先购买权只是阻却第三人进入公司，股东自身的股东表决权与分红权等重大权益并不会受到侵害；而优先认缴权则重在保护股东自身的利益，保护其表决权与分红权等比例利益不会因增资受到稀释或侵害。故此，对优先认缴权的保护更应慎重，不宜动辄以股东三十日内没有作出行使的意思表示就认为其放弃优先认缴权，而必须结合其他情形来综合判断放弃优先认缴权是否是其真实意思表示，否则便不宜认定其放弃了优先认缴权。更不宜适用前述一年的除斥期间来排除股东优先认缴权的行使，否则，将极易导致股东利用隐瞒增资与工商变更之事实来肆意侵犯其他股东优先认缴权的情况发生。

司法实务的情形在一定程度上印证了笔者的上述观点。根据笔者检索，尽管存在适用前述司法解释来认定股东对优先认缴权的放弃以及排除股东行使优先认缴权诉请的案例存在，但数量极少，绝大多数案例并不根据前述司法解释规定的三十日行使期间来认定股东是否放弃了优先认缴权，更没有适用前述一年的除斥期间规定，即便是增资之工商登记变更多年以后，但经查实确实侵犯了股东优先认缴权，仍支持了股东关于增资之股东会决议无效与撤销增资工商变更登记之诉请的判例屡见不鲜。

（四）优先认缴权的转让

优先认缴权只是一种期待权，这种期待权将在公司发生新增资本事实时转化为实际的权利。那么，如果股东自己不行使该优先认缴权，则其是否可以将其享有的这种期待权利让与他人而由他人行使增资优先认缴权呢？

笔者认为，对此不可一概而论，需要区分情况进行分析。

首先，如果股东之间对增资优先认缴权的转让做了明确约定的，则基于尊重意思自治原则，只要该种约定不违反法律禁止性规定，应当首先尊重股东之间的该种约定或规定。

其次，应当允许股东之间互相转让增资优先认缴权。股东之间转让增资优先认缴权并不侵犯任何第三方的权益，也不损害公司利益，而且限制其转让并无任何实际意义或作用。因为如果不允许股东之间直接转让优先认缴权，则股东完全可以自己先行使认缴权，然后再将增资获得的股权转让给其他股东，这和直接转让优先认缴权并无实质性区别。

最后，不应允许股东向股东以外的人转让增资优先认缴权。因为倘若允许此种转让，则将导致非股东的第三方直接进入公司，而此种交易发生在股东与第三人之间，其性质与股权转让并无不同，这将侵犯股东对转让股权的优先购买权，打破了公司的人合性；并且如果允许其转让，则也违背了公司增资的真实目的，因为公司增资往往是股东们通过多数决方式体现出的大股东或多数股东意思表示，并进而形成公司意思表示，其拟引进的投资者体现了表决权优势股东的意思，而优先认缴权的对外转让则体现的是转让方与受让方的意思表示，难以体现表决权优势股东的意思表示，可能无法达到增资的真实意图。

因此，对于增资优先认缴权的转让，如果全体股东有约定则从约定，如果没有约定，则其性质基本等同于股权转让，应允许股东之间转让增资优先认缴权，而不应允许股东向股东以外的人转让该优先认缴权。

小结

公司在新增资本时，应当通知股东并由股东会决议增资方案，股东可以直接由自己行使优先认缴权，在行使时一般是按照实缴出资比例或者全体股东约定的比例行使，同时需遵循同等条件规则；股东在行使优先认缴权时应向公司行使，并应当按照股东协议、公司章程或股东会决议的约定或规定及时行使，不宜消极地不做出任何意思表示。股东对其享有的优先认缴权可以放弃，亦可以在公司内部股东之间对其予以转让。

03

 保护优先认缴权

笔者认为，只有首先了解侵害股东优先认缴权的具体行为后，方好根据该具体行为采取相应的法律保护措施，否则无的放矢，将事倍功半或是南辕北辙，无法达到预期的保护效果。故此，在讨论股东如何保护其优先认缴权时，我们将首先探讨实务中可能存在的侵害股东优先认缴权的具体情形，并进而探讨如何针对该等侵害行为进行救济。

（一）侵害优先认缴权的具体表现形式

在实务中，侵害股东优先认缴权的行为一般可能具体表现为如下几类情形：

1、剥夺股东的知情权，进而剥夺其优先认缴权。这种情形主要是指公司控股股东不召开股东会会议，也不通知股东，直接决定增资并剥夺股东的优先认缴权，或是公司通知股东程序存在瑕疵或根本不通知股东，导致股东对增资事宜不知情，也无法行使优先认缴权。

2、直接剥夺。这种情形一般是指公司召开股东会做出增资决议时不征询股东对优先认缴权的意见，股东会以多数决方式强制剥夺股东的部分或全部优先认缴权。

3、变相剥夺。实务中也会经常发生公司股东会对行使优先认缴权设置不合理条件，或是增资方案明显不合理，从而变相影响或剥夺股东对增资优先认缴权的行使。

4、变相增资。该变相增资一般是指在没有必要进行吸收合并的情况下，公司股东会决定通过吸收合并方式进行增资，变相侵害股东的优先认缴权。

5、其他侵害股东优先认缴权的情形。

尽管上述侵害股东优先认缴权的具体情形差异较大，但其最终都会指向股东会决议以及增资方案，这是因为增资属于股东会决议内容，公司意欲完成增资的法定程序，则势必存在具体增资方案以及需要股东会做出相应的增资决议，随后方涉及增资协议签署、工商变更登记等事宜。

也正是基于此，如果要保护优先认缴权，则势必需要推翻侵犯股东优先认缴权决议的效力，对其予以撤销或否定，这样方能恢复其原有的持股比例；也只有如此，也才有可能让权利受侵害的股东继续行使优先认缴权，认缴新增资本，以继续维持原持股比例；也只有如此，优先认缴权受侵害股东方有进一步主张损失赔偿的可能。

基于上述具体侵害股东优先认缴权的表现形式以及股东意欲达到的何种保护效果，股东保护其优先认缴权的法律方式一般有如下几种：

一是提起公司决议之诉，以请求法院确认侵犯其增资优先认缴权的关于增资事宜的股东会决议不成立或无效，或申请撤销；

二是在提起上述诉讼的同时，一并请求撤销增资之工商变更登记，恢复其持股比例；或是要求行使优先认缴权，由其享有相应的增资权益；

三是提起损害赔偿之诉，要求侵权方赔偿其因优先认缴权受到损害而遭受的损失。

（二）提起公司股东会决议不成立、无效或撤销之诉，请求人民法院确认侵害股东优先认缴权的股东会决议不成立或无效，或请求撤销。

确认股东会决议不成立、无效或股东会决议可撤销的条件均存在较大差异，现就该等条件的差异以列表方式比较说明如下：

笔者下面就结合具体优先认缴权问题就股东会决议的不成立、可撤销与无效分别论述如下。

1、请求确认关于股东会决议不成立。

如上表以及《公司法司法解释四》第五条的规定，如果就公司增资事宜，公司根本就没有召开股东会，或股东会根本没有就增资事宜做出表决，或股东会的召开没有达到法律或章程规定人数或表决权权数要求，拟或表决结果没有达到法律或章程规定的通过比例，则这样的股东会决议就可能不成立。

在苏罡等与泓润翔（北京）新能源投资管理有限公司（简称泓润翔公司）公司决议纠纷案[8]中，苏罡提出的诉讼请求就是：确认2015年1月15日泓润翔公司第一届第二次股东会决议不成立。

然而，经庭审查明的事实证明，泓润翔公司在2015年1月15日召开了股东会并做出了关于增加注册资本的股东会决议，出席会议的人数和会议的表决结果达到了公司章程规定的通过比例，只是在通知苏罡的程序存在瑕疵从而导致苏罡没有参加股东会，且苏罡实际上对诉争股东会决议中泓润翔公司增资的内容并无异议，只是认为在未经其同意的情况下，泓润翔公司增资后其持股比例减少的相关内容无效，而该事实并非认定公司股东会决议是否成立的法定事由，故法院认为股东会决议并不存在不成立的情形，故一审法院与二审法院均驳回了苏罡的诉讼请求。

而实际上，苏罡在本案中的正确诉讼请求应当是诉请该增资之股东会决议中侵害其优先认缴权的内容无效，而不是诉请该股东会决议不成立。

可见，如果股东需要通过诉请关于增资内容的股东会决议不成立，进而保护其优先认缴权，则需要准确判断事实是否符合股东会决议不成立的法定情形，否则不要轻易诉请不成立。

2、请求撤销股东会决议。

如前所述，如果股东会的会议召集程序、表决方式违反了法律、行政法规或者公司章程，已经不属于轻微瑕疵且对股东会决议产生实质性影响的，则股东可以诉请撤销该股东会决议。

在朱有铭、朱泽宇公司决议纠纷案[9]中，红椒园公司于2020年5月26日发出《关于召开公司股东大会的通知》，其中第五项载明：增加红椒园公司注册资本金104万元，即红椒园公司注册资本金由296万元增加变更为400万元，本次增资按面值不溢价；本次增资，原股东可按比例增资。2020年6月3日上午，红椒园公司股东会如期召开，其形成决议的第五项内容如下：同意增加红椒园公司注册资本金104万元，即红椒园公司注册资本金由296万元增加变更为400万元。通过竞价决定增资股东（83%股权同意通过本议案），但该竞价增资方式并未提前通知股东而是临时决议。朱有铭、朱泽宇对上述决议五项投了反对票且朱有铭未参与竞价、朱泽宇没有填认购表。后朱有铭、朱泽宇提起诉讼，请求撤销前述股东会2020年6月3日形成的第五项决议内容。

就此，湖南省长沙市中级人民法院认为：本案中，虽然会议通知与股东会决议均涉及红椒园公司的增资扩股事宜，但股东会决议所确定的增资扩股形式为股东竞价增资，而非法律规定的股东按照实缴的出资比例认缴出资，其增资形式已发生实质性的变化。而针对该项决议，红椒园公司只征得公司83%的股权同意，并未征得全体股东同意，有违《公司法》第三十四条的规定。因此，该决议事项违反了《公司法》第二十二条第二款的规定，具备可撤销的情形。故涉案股东会决议第五项中载明的“通过竞价决定增资股东”的事项，符合法定的可撤销情形，应予撤销。

由此可见，对于股东会作出的增资决议内容，如果在召集程序与表决方式上存在瑕疵，但如果该种瑕疵已经对股东会决议产生实质性影响的，则股东会的该项决议内容可以被撤销。

在上文所提李都秀与康医博公司、蔡超公司决议纠纷中，二审法院深圳市中级人民法院则以股东会决议内容违反公司章程的规定支持了李都秀关于撤销康医博公司、蔡超于2015年11月22日作出的《关于变更注册资本的决定》。

在该案中，深圳市中级人民法院虽然认定康医博公司于2015年11月22日召开的股东会召集程序并不违反法律规定，但其却进而说明：康医博公司章程第八条第（五）项明确规定，股东有权按出资比例分取红利，公司新增资本时，有优先认缴权。而股东在公司新增资本时有优先认缴权是《公司法》和公司章程赋予股东的权利之一，故公司股东会在决定公司新增资本时，应征询股东的意见，由股东决定是否放弃优先认缴权。本案中，康医博公司于2015年11月22日召开的股东会决定将公司的注册资本变更为430万元，增资130万元，其应征询李都秀的意见，由李都秀决定是否放弃优先认缴权。但康医博公司及蔡超在本案中提交的证据均不能证明李都秀在股东会召开期间以及之后表示过放弃优先认缴权，而李都秀的代理人敖X辉未在股东会决议上签字，表明李都秀是因股东会决议损害了其股东权利才拒绝在股东会决议签字，本院据此可认定康医博公司于2015年11月22日作出的《关于变更注册资本的决定》因剥夺了李都秀对新增资本的优先认缴权违反了康医博公司章程第八条第（五）项规定，故李都秀有权根据《公司法》第二十二条第二款的规定，请求行使撤销权。后康医博公司虽然提起了再审，但广东省高级人民法院亦认为，康医博公司于2015年11月22日作出的《关于变更注册资本的决定》因剥夺了李都秀对新增资本的优先认缴权违反了康医博公司章程第八条第（五）项规定，故李都秀有权行使撤销权并无不当，故驳回了康医博公司的再审申请。

但这里笔者必须提醒的是，如果股东意欲通过行使撤销权保护其优先认缴权并进而保护其持股比例不被稀释，其必须在股东会作出决议之日起60日内请求人民法院撤销。同时，笔者在这里需要进一步强调的是，该60日是自股东会决议作出之日，而并非是自股东知悉该股东会决议之日起。而2021年12月24日《公司法修订草案》第七十三条对该提起撤销之诉的60日期限的起算点予以了修改，其规定，如果股东未被通知参加股东会，则其自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销股东会决议。

3、请求确认股东会决议无效。

《公司法》第三十四条规定了股东在公司新增资本时享有优先认缴权，则如果侵犯了该优先认缴权，是否可以视为落入了《公司法》第二十二条规定的股东会决议无效的范围？实务中又当如何判定股东会决议侵害了股东优先认缴权？

（1）《公司法》第三十四条关于股东享有优先认缴权条款的性质。

司法实践中，对于《公司法》第三十四条中关于股东享有优先认缴权的条款是否属于效力性条款存在争议，司法裁判标准并不统一。

在徐青与北京立马水泥有限公司（简称立马水泥公司）公司决议效力确认纠纷案[10]中，一审法院北京市房山区人民法院、二审法院北京市第二中级人民法院与再审法院北京市高级人民法院均认为《公司法》第三十四条无论从形式上，还是从实质上都无法认定属于效力性强制性规定，违反该条不能一律认定无效，故虽然均认可立马水泥公司于2013年5月6日关于增资的《第三届第六次临时股东大会决议》侵害了徐青的增资优先认缴权，但其并没有确认其无效，驳回了徐青关于确认该股东会决议无效的诉请。而一审法院北京市房山区人民法院对此还予以了详细分析，其认为：首先，就形式识别方法而言，可根据立法所用语言对法条进行识别，判断标准在于是否允许公司参与各方另行约定。对于典型的任意性规定，立法者会以一些标示性语言来表明其性质，比如“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定的除外”等，对于此类规定，当事人可以做出不同于法律规定的事务安排，当事人的自由意志可以优先于立法者的意志。根据上述标准对《公司法》第三十四条进行识别，可以看出该条属于任意性规定而非强制性规定。其次，就实质识别方法而言，可根据违反了规定是否损害国家利益或社会公共利益对法条进行识别。法律、行政法规虽未规定违反将导致法律行为无效的，但违反该规定如使法律行为继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，应当认定该规定系效力性强制性规定。徐青与公司之间关于此次股东会决议效力的争议，属于公司内部的纠纷，是私主体之间民事利益的调整关系，认定第三项决议内容有效，究其根本，受到影响的也只是股东个人的利益，不涉国家利益或社会公共利益。因此，《公司法》第三十四条不属于效力性强制性规定。

然而，在浙江照山硅质耐火材料有限公司（简称照山公司）、陆水方等公司决议效力确认纠纷案[11]中，陆水方认为照山公司于2019年11月21日作出的关于增资500万元部分的股东会决议内容侵害了其优先认缴权，并进而向法院诉请确认其无效。对此，照山公司几乎是完全援引前案中北京市房山区人民法院的意见予以抗辩。

对此，一审法院与二审法院却认为：《公司法》第三十四条赋予公司股东优先认缴新增资本的权利属于形成权，股东按其出资比例认缴新增资本是法定的、固有的权利，目的在于保护股东的股权比例利益，维持股东对公司的比例控制权和法律地位，避免股东的股权因新增资本而被稀释，以此平衡资本多数决原则和少数股东权益保护问题。在性质上，《公司法》第三十四条关于新增资本优先认缴权的规定，不仅是对股东权益的保护规定，也是关于公司运行和决策的组织法规定，公司内部运行及股东权利行使都应以此为边界，违反则无效。故此，照山公司于2019年11月21日作出的《股东会决议》中侵害了陆水方对新增资本的优先认缴权的部分因违反了《公司法》第三十四条的规定而应属于无效。

而被列为最高人民法院公报案例的黄某诉陈某等股东资格确认纠纷案[12]，法院的核心观点便是：有限公司增加注册资本应当按照公司法的规定进行，在部分股东不知情的情况下进行增资，不仅侵害了不知情股东的合法权益，同时也剥夺了不知情股东的优先认缴权，该增资行为应属无效，应当恢复不知情股东的原持股比例。最高人民法院在绵阳高新区科创实业有限公司（简称科创公司）、福建省固生投资有限公司（简称固生公司）、陈木高与绵阳市红日实业有限公司（简称红日公司）、蒋洋股东会决议效力及公司增资纠纷案[13]中亦认为，科创公司2003年12月16日股东会决议因侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利而应认定为部分无效。

对此，笔者认为，《公司法》第三十四条关于股东优先认缴权的规定当属于效力性规定，该规定是法律赋予股东保护其股权不被稀释的形成权，不能被任意侵犯，侵犯该种权利的行为应被认定为无效。

然而，笔者必须指出的是，认定侵犯股东优先认缴权的股东会决议内容无效，并不必然意味着股东的优先认缴权就能得到保护与支持，也并不必然意味着依据侵犯股东优先认缴权的股东会决议作出的增资行为必然会被撤销，这其中还需要考虑其他利益平衡与交易安全等因素，对此，笔者在下文中将再予以论述。

（2）公司召开股东会未能适当通知股东而导致股东无法行使优先认缴权，则侵犯股东优先认缴权的增资部分无效。

在增资实践中，如果公司就新增资本事宜召开股东会进行决议时，事前根本不通知股东参与股东会，或通知股东的程序存在重大瑕疵，进而造成股东对公司增资事宜根本不知情，也无从行使其依法享有的优先认缴权，则公司增资的股东会决议侵犯了该股东优先认缴权的增资部分无效。

在胡冬梅与深圳市晨浩商贸有限公司（简称晨浩公司）公司决议效力确认纠纷案[14]中，深圳市中级人民法院即认为：晨浩公司2014年11月10日股东会因未履行法定的通知程序致使胡冬梅未能参加股东会而剥夺了其对新增资本的优先认缴权，胡冬梅亦未表示过放弃该次增资的优先认缴权，而股东优先认缴公司新增资本的权利属于形成权，股东按其出资比例认缴增资是法定的、固有的权利，故《2014年11月10日股东会决议》的内容因违反公司法的强制性规定应认定无效。

（3）公司股东会在增资方案中对股东行使优先认缴权设置不合理条件，变相剥夺股东优先认缴权，则因此侵害股东优先认缴权的增资部分无效。

首先，如前所述，股东优先认缴权是股东依照法律规定而享有的一种法定权利，不能被随意剥夺，这意味着股东行使该种权利不应有任何不合理前提条件。

在晏静、深圳市信诺资产管理有限公司（简称信诺公司）公司决议效力确认纠纷案[15]中，信诺公司2017年第一次临时股东会决议第五项议案载明：“本轮增资股东的资格确认方法为：第一选择次序为按照保证金到账时间选择；在第一选择次序下出现两家或两家以上意向股东时，第二选择次序为按照《增资协议》条款确认与否选择”，并且“未认可上述交易条件的公司原有股东，视同放弃本次增资的优先认购权”。

对此，深圳市中级人民法院认为：本案信诺公司以交纳保证金作为推定股东行使优先认购权的意思表示，而且以交纳时间先后作为确认认购新增资本的股东的方式。那么，即使股东有意行使优先认购权，也可能因交缴保证金时间顺序原因而无法行使。而股东的筹款能力各不相同，更不能排除部分股东特别是控股股东利用信息优势而抢先交纳保证金的可能。因此，此类条件实质性地侵害了股东对公司新增资本的优先认购权，违背了公司法最基本的关于保护中小股东利益的核心精神，依照《公司法》第二十二条第一款的规定，该项议案应属无效。

其次，公司股东会不应对股东行使优先认缴权设置前提条件，但可以在增资方案中设置认购价款、认缴款缴纳时间等条件，然该种条件的设置亦不应变相剥夺股东对于增资的优先认缴权。

在黄清、王焕芝公司决议效力确认纠纷案[16]中，黄清等11人申请再审称，本案涉及增资数额1500余万元，如此巨大增资事项，付款时间仅三天，实际是大股东故意缩短出资期限给小股东制造困难，从而限制小股东权利的行使，而且第一次临时股东会决议还规定逾期未足额付款，视为放弃优先购买权，安达公司的两次临时股东会决议实际上排除了小股东的优先认购权，违反了《公司法》第三十四条的规定，依法应确认股东会决议无效。且安达公司的增资并没有全面真实的评估公司实际资产，曹建荣作为大股东，强行通过不按公司实际资产进行增资的方案，其认缴金额远小于股权实际对应价值，稀释小股东的股权，显著降低小股东持有的股权价值和所有者权益，损害了小股东的合法权益，违背了“禁止滥用资本多数决”的原则，违反了《公司法》第二十条的规定。

对此，最高人民法院认为：两次股东会决议对于购买资产款项的缴纳时间是否限制过短、未按时缴纳的后果是否合理、增资时是否需要进行资产评估等事项，公司法对此均无强制性规定，不宜认定为违反法律、行政法规强制性规定的情形。而且黄清等11人申请再审理由中对以上问题表达的观点均是从“大股东排除小股东优先购买权”“大股东滥用资本多数决”“大股东稀释小股东股权”等方面，认为两次股东会决议存在大股东滥用权利、损害其他小股东利益的行为，其可以依据2005年公司法第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定另行向滥用权利的股东主张权利，但本案不符合2005年公司法第二十二条第一款关于股东会决议无效的情形，故驳回黄清、王焕芝等11人的再审申请。

笔者对最高人民法院区分《公司法》第三十四条以及第二十条的规定并认为应分别提起公司决议之诉或损害赔偿之诉在一定程度上予以认同，但对其将之予以绝对割裂则不予认可。笔者认为，当股东会以多数决方式在增资方案中对增资价款、增资缴纳时间等的规定已经严重偏离了合理性，已经严重损害了股东的合法权益或是严重影响了股东对增资优先认缴权的行使，则应赋予股东确认该增资整个决议或侵害股东优先认缴权部分的增资内容无效的权利。

在前述晏静、信诺公司公司决议效力确认纠纷案中，深圳市中级人民法院即认为：尽管公司在增资时可以设定一定的条件，而且通常也必然有相应的条件。但这种条件无论是程序上的还是实体上的，一方面应基于善意或诚信，目的是为了保证增资的顺利进行以及经营的需要，防止部分股东在程序上恶意相扰。另一方面，这种条件必须对全体股东一视同仁适用，不得利用条件的设置、捆绑、行使等，歧视部分股东或者设置对部分股东行使优先权的实质性障碍，特别是造成大股东对小股东的欺凌，从而实质性的侵犯了少部分股东的优先认购权。否则，该种条件以资本多数决的方式通过无效。

（4）公司股东会以吸收合并方式变相增资，则因此侵犯股东优先认缴权的增资部分无效。

根据《公司法》第九章的规定可知，公司吸收合并与公司增资虽然结果都会导致公司注册资本的增加，但其却是两个完全不同且彼此独立的法律行为，而《公司法》第三十四条赋予股东优先认缴权只适用于公司新增资本时，而并不适用于公司吸收合并的情形。换言之，在公司吸收合并而导致公司注册资本增加的情况下，公司股东并不享有优先认缴权；否则，将会阻碍公司正常的商业行为，而司法也不宜过分干预公司的该等内部商业判断。

然而，如果吸收合并并不是目的，而只是控股股东或实际控制人意欲侵犯股东优先认缴权的手段时，则宜穿透公司合并之表面形式而窥见公司实际控制人或控股股东之增资并侵犯股东优先认缴权之真实目的，此时宜否定吸收合并的效力，以保护股东的优先认缴权，并进而保护其持股比例不被稀释。

在上文中聂梅英诉电子商务公司等公司决议侵害股东权案中，电子商务公司于2005年8月召开了临时股东会议并就公司增资扩股2380万元（增资扩股后注册资金为3000万元）事宜达成一致，但聂梅英不同意吸收新的社会股东进入公司，且表示，如果其他股东不能完成自己认缴的出资，其可以出资2380万元，与原出资200万元合计，共出资2580万元，而其他两位股东信息港发展公司和银翔中心则坚持各股东可以自己出资或引入新股东出资，完成所负责的增资数额。2005年9月20日，电子商务公司再次召开股东会会议，经过代表2／3以上表决权的股东通过形成决议，同意以吸收合并的方式将电子商务公司与朗德公司合并，合并后朗德公司解散，聂梅英表示反对。而朗德公司注册资本2380万元，系电子商务公司股东信息港发展公司出资980万元、案外人智能公司出资700万元、互联网公司出资700万元，于2005年9月设立。为此，聂梅英提起诉讼，请求确认该吸收合并决议无效。

二审法院天津市高级人民法院支持了聂梅英的诉请，其认为：电子商务公司2005年9月的股东会决议的内容主要是电子商务公司与朗德公司合并，但此次会议所议之合并事项，实质上仍是要解决公司的增资问题。而从朗德公司成立的目的及其注册资本数额来看，其成立就是为了向电子商务公司增资。本案合并的实际目的是增资，现聂梅英明确表示其可以向公司增资2380万元，在此前提下，公司的合并无实际意义，且侵犯了聂梅英作为公司股东对公司增资享有的优先认缴权，因此股东会关于公司吸收合并的决议内容不能产生法律效力。

综上，吸收合并本身并不引申出公司股东享有优先认缴权的结论，而只有在公司通过吸收合并的形式恶意剥夺公司法第三十四条赋予公司股东享有的优先认缴权时，该吸收合并的决议方可能被认定为无效。

（5）关于股东提起公司股东会决议无效的诉讼时效。

对于股东提起公司决议效力之诉是否适用诉讼时效问题，司法实践的认识并不一致，有的认为适用诉讼时效，且适用两年的诉讼时效，有的认为不适用诉讼时效。

在龙文明与长沙泰鑫实业有限公司（简称泰鑫公司）公司决议效力确认纠纷案[17]中，二审法院湖南省长沙市中级人民法院认为：泰鑫公司上诉还提出龙文明的起诉已过诉讼时效的意见，因本案系龙文明要求确认股东会决议无效而导致的纠纷，现行公司法并未对决议无效的诉权行使期限作出明确规定，应适用民法通则关于普通诉讼时效的规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而在顾永江等九人与凯里市利达食品有限责任公司公司决议效力确认纠纷再审案[18]中，再审法院贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院亦认为：公司决议效力确认纠纷需确认的是公司决议的效力，没有六十日的除斥期间的限制，顾永江等九再审申请人认为公司决议无效且侵害其合法权益，根据《民法通则》第一百三十五条的规定，本案确认股东会决议无效的诉讼时效期间应为两年。

然而实务中，大多数法院认为，公司决议无效之诉不应当适用诉讼时效。

在云南金孔雀交通运输集团有限公司、龚新强公司决议效力确认纠纷案[19]中，一审法院云南省普洱市思茅区人民法院就认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关规定，法律规定的诉讼时效主要适用对债权请求权的抗辩权，对形成权等其他权利行使不适用诉讼时效的规定。在山东华通房地产开发有限公司、叶星孟公司决议效力确认纠纷再审案[20]中，山东省高级人民法院即认为：《民法通则》第五十八条第二款规定，“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，即无效的民事行为，不因期间的变化而能变为有效的民事行为。本案被申请人叶星孟诉请2007年7月5日股东会决议及章程修正案无效，不适用诉讼时效之规定。

笔者认为，对于确认公司决议效力之诉不宜适用诉讼时效，因为对于无效的行为其自始无效，并不会因为时间的经过而变得有效，也不宜因此而剥夺股东确认其无效的权利。然而这并不代表时间不会成为法院考虑股东具体诉请能否获得支持的重要因素，对此，笔者在下文将结合案例进一步展开论述。

（三）提起行为之诉，请求撤销工商变更登记，恢复原状，以保护其持股比例不被稀释；或请求行使优先认缴权，以继续维持其持股比例。

《公司法》第二十二条第四款规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

故此，如果公司增资已经完成了工商变更登记，则优先认缴权受侵害的股东的股权比例必然会被稀释，则其在提起前述确认股东会决议不成立、无效之诉或撤销之诉的同时，可以诉请撤销工商登记，以恢复其持有的股权比例。

在上述胡冬梅与晨浩公司公司决议效力确认纠纷案中，胡冬梅在提起确认股东会决议无效之诉请的同时，一并向法院诉请责令晨浩公司向公司登记机关撤销相应的晨浩公司2014年11月20日的变更登记，深圳市中级人民法院亦相应的予以了支持。

对此，笔者在此不予赘述。笔者在此需要进一步探讨的是，如果股东在提起公司决议之诉时，并没有主张行使优先认缴权，则此种消极的意思表示是否影响其关于公司决议之诉的诉请；股东提请司法保护其优先认缴权的时间是否影响司法对其优先认缴权的保护。

1、股东对优先认缴权的消极意思表示将可能导致司法不予支持其关于公司决议撤销或无效等诉请。

在苏慰慈、章岳鸣新增资本认购纠纷纠纷[21]中，深圳市中级人民法院即认为：苏慰慈作为公司股东仅主张王洪认缴新增资本无效及王洪股权登记无效，而不主张对新增资本的优先认缴权利时，对王洪认缴新增资本效力或股权登记变动的诉讼并无实际价值，反而浪费司法资源，故对于苏慰慈关于王洪认缴新增资本行为无效及王洪不具备百岳泰公司的股东资格的主张，不予支持。

而广东省高级人民法院在深圳市海顺资产管理有限公司（简称海顺公司）、深圳市深水远洋渔业有限公司（简称深水远洋公司）等公司决议效力确认纠纷再审案[22]中，更是明确指出：虽然《公司法》第三十四条规定股东在公司增资时有优先认缴权，但海顺公司从未向深水远洋公司提出过优先认缴的要求，相反，海顺公司在诉讼中确认其诉讼请求就是要求确认增资整体无效，其不同意行使优先认缴权。因此，海顺公司未行使优先认缴权主要系自身原因所致，而且少数股东通过拒绝认缴部分增资的方式阻止公司增资于法无据，故二审判决认定涉案股东会决议未侵犯海顺公司的优先认缴权并无不当，由水产公司认缴2000万元增资的决议内容合法有效。在夏舸中与贵州省黔西交通运输联合有限公司（简称黔西交通公司）、何红阳、潘万华公司决议效力确认纠纷案[23]中，贵州省高级人民法院亦认为：夏舸中上诉认为黔西交通公司增加注册资本侵害其优先认购权，但因夏舸中或其委托代理人既不同意增加注册资本，在公司新增资本时也未主张按照其出资比例认缴出资，故上诉人夏舸中关于黔西交通公司增加注册资本、改变股东持股比例的股东会决议内容无效的主张于法无据，不予支持。

由此可见，如果优先认缴权受侵害的股东在知道其权利被侵害后未主张行使其优先认缴权，甚至在诉讼中亦未提起行使优先认缴权的陈述意见或诉讼请求，则此时可能会被认为其主动放弃了优先认缴权，根本没有行使优先认缴权的意思表示，则此时司法对其主动施加保护已无必要，其股权被稀释并不是增资行为本身所导致的结果，而是其放弃行使优先认缴权的结果，此时也就没有必要对公司的增资作出否定性评价，故在此情况下，司法一般不予支持股东关于增资之股东会决议无效或撤销的诉请。

2、股东提请司法保护其优先认缴权的时间将对司法判断对其优先认缴权应否保护产生重大影响。

如前所述，尽管公司决议之诉并没有诉讼时效的限制，但如果优先认缴权受侵害的股东请求司法保护其优先认缴权的时间已经超过了合理时间，则其优先认缴权将有可能难以获得司法保护。

在上文科创公司、固生公司、陈木高与红日公司、蒋洋股东会决议效力及公司增资纠纷案中：蒋洋和红日公司在2003年12月16日科创公司股东会议就对科创公司增资800万元和由陈木高通过认缴该800万元新增出资成为科创公司新股东的决议进行了反对，并标注要行使其优先认缴权，但科创公司仍于同月25日变更了工商登记。2005年12月12日，蒋洋和红日公司向一审法院提起诉讼，请求确认科创公司2003年12月16日股东会通过的吸纳陈木高为新股东的决议无效，确认其对800万元新增资本享有优先认购权。

对此，最高人民法院认为：科创公司2003年12月16日股东会议通过的由陈木高出资800万元认购科创公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份中14.22％和5.81％的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效，但红日公司和蒋洋是否能够行使上述新增资本的优先认缴权还需要考虑其是否恰当地主张了权利。股东优先认缴公司新增资本的权利属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。本案红日公司和蒋洋在科创公司2003年12月16日召开股东会时已经知道其优先认缴权受到侵害，且作出了要求行使优先认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积极主张权利。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果，故本院对红日公司和蒋洋行使对科创公司新增资本优先认缴权的请求不予支持。

由此可见，股东的优先认缴权受到侵害，但司法并不必然就会支持其关于确认侵害其优先认缴权的增资决议无效或撤销的诉请，更不必然会支持其撤销工商变更登记、行使优先认缴权的诉请。这是因为司法裁判者在裁决此类案件时，不仅需要关注或保护股东利益或价值，其还需把观察与保护视角拓宽到增资行为本身的正当性或有无恶意、公司本身利益、增资者的投资利益以及交易秩序的稳定性等。

当增资行为已经完成且经过时间较长，公司后续的股权结构、治理结构、公司价值与相关交易等均出现了较大的变化时，如果裁决无效，则势必引起后续的一系列变化与调整，极易损害其他交易主体对商事交易的合理期待与信任，严重损害商事交易的稳定性，也必将损害其他交易主体的合法权益。但如果裁决有效，则又势必损害了享有优先认缴权的股东的合法权益。

此时，司法裁判者就需要权衡两者的价值利益。而在两者利益比较时，司法裁判者更需要保护已经形成的较为稳定的市场交易秩序，以维护交易安全与已经建立的交易信任，则其便不会轻易否定公司关于损害了股东优先认缴权的股东会决议等的效力，更不会轻易撤销相应的工商变更登记，这样股东的优先认缴权便难以获得法院有效的保护，但对于股东因无法行使优先认缴权而遭受的损失，股东可以行使其他权利进行救济。

（四）提起损害赔偿之诉，请求赔偿因优先认缴权受到侵害而遭受的损失。

《公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；其第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

而具体到增资事宜中，笔者认为，公司股东构成滥用股东权利的情形可能分为两类：

一类是股东利用其控股地位或其他优势地位，侵犯、剥夺小股东的优先认缴权，并利用资本多数决通过增资方案，从而稀释小股东的持股比例，则此属于滥用股东权利侵犯其他股东的优先认缴权，而当司法裁判者基于利益平衡难以确认相关增资决议无效或予以撤销时，即应赋予优先认缴权受到损害的股东提起损害赔偿之诉。即便是在法院可以撤销增资决议或确认其无效并可以恢复其持股比例或同意其直接行使优先认缴权，但只要其在优先认缴权被侵害期间遭受了损失，其亦可以提起损害赔偿之诉。

二类是股东利用其控股地位或其他优势地位，罔顾小股东的反对以资本多数决方式以远低于公司实际资产的价格来确认增资价格并让渡与外部投资者，这样即便小股东没有放弃行使优先认缴权，其股权比例并未被稀释，但其股权价值必然会降低，且该种价值降低与股东是否行使优先认缴权无关，而实际与股东滥用其股东权利对增资价格进行定价有关，此时亦应认为股东滥用股东权利损害其他股东利益，此时亦应赋予反对股东提出增资决议无效且请求损失赔偿的权利。

在董力与上海致达建设发展有限公司（简称致达公司）滥用股东权侵权纠纷案[24]中，董力与致达公司系上海泰富致业发展有限公司（简称泰富公司）的股东，董力出资315万元，占15％股权，致达公司出资1785万元，占85％股权。2005年5月20日，泰富公司召开临时股东会，形成如下股东会决议：致达公司同意向泰富公司增资1900万元，致达公司同意引进第三人上海创立投资管理有限公司（简称创立公司）作为战略投资者向泰富公司增资1000万元。董力在该股东会决议表决时投反对票。前述增资完成后，致达公司占泰富公司73．7％股权；创立公司占20％股权；董力占6．3％股权。董力认为，致达公司利用大股东地位在泰富公司资金充裕、项目即将产生效益之际，恶意通过增资决议，且增资时未作净资产评估，仅按注册资本比例进行增资，意味着增资价格低于每股净资产，摊薄了小股东权益，故提起赔偿之诉。

一审法院在审理时对泰富公司增资时的资产进行审计、评估后，以致达公司滥用股东权利，违背股东诚信义务为由，判决致达公司赔偿董力900余万元。致达公司不服，提起上诉，二审中以各方当事人达成调解协议结案，即致达公司以315万元价格收购董力股权，第三人创立公司向原告补偿610万元。

在周建生与裕昌投资控股集团有限公司（简称裕昌公司）、吕乃涛等公司决议效力确认纠纷案[25]中，山东省高级人民法院判决确认裕昌公司在2017年5月18日至2013年11月27日期间作出的六次关于增加注册资本的股东会决议因侵害了周建生的优先认缴权而无效、裕昌公司应向公司登记机关申请变更登记至2007年5月18日股东会决议作出之前的状态，虽然没有直接支持周建生关于被告吕乃涛及其他被告股东因侵害其优先认缴权而应赔偿其经济损失的诉求，但该未能支持并不是因为周建生不应获得该赔偿，而只是其认为关于公司注册资本变更的股东会决议无效系确认之诉的内容，而周建生关于判令被告吕乃涛及其他被告股东连带赔偿其经济损失1亿元系给付之诉的内容，本案确认之诉与给付之诉二者不是必要的共同诉讼，其不予合并审理，原告周建生可以另行提起损害赔偿之诉。故山东高级人民法院实际上亦认可优先认缴权受到侵害的股东，如其权利受到侵害而造成其损失的，其可以向滥用股东权利的其他股东请求损害赔偿。

综上所述，如果公司在增资过程中，股东滥用股东权利侵害其他股东的优先认缴权，给其他股东造成损失的，其他股东可以诉请滥用权利的股东对其损失承担赔偿责任。

小结

在实务中，尽管侵害股东优先认缴权的表现形式呈现多样化，但股东对此的救济措施仍然归集到公司决议之诉、撤销工商变更登记或行使优先认缴权之诉、损害赔偿之诉。公司决议之诉是前提条件，以确认侵害其优先认缴权的股东会决议不成立、无效或予以撤销，并进而撤销公司对此作出的工商变更登记，以恢复其持股比例，或进而诉请行使优先认缴权，以维持其持股比例；而损害赔偿之诉则解决股东因其优先认缴权被侵害而遭受的损失应由滥用权利之股东予以赔偿问题。

04

 外部投资者利益平衡

股东会增资决议因侵犯股东优先认缴权而被认定为全部或部分无效时，则外部投资者与公司或控股股东签署的增资协议效力如何？其因该增资行为而获得的股东资格或持有的股权是否应当获得保护？如果外部投资者因此而获得的股权已经经过了工商变更登记程序，则对其工商登记是否可以予以撤销？

（一）侵害股东优先认缴权的增资协议之效力认定

对于公司或控股股东在侵害股东优先认缴权背景下与外部投资者签署的增资协议的效力，在实务中存在争议。有的观点认为，建立在侵犯股东优先认缴权基础上的外部投资者的增资行为应无效，外部投资者不应获得股东资格。而有的观点则认为，外部投资者与公司或控股股东签署的增资协议只要不违反法律禁止性规定就应被认定为合法有效，至于其是否履行了公司内部决策程序或是侵犯了股东优先认缴权，则仅仅是公司内部意思形成过程，并不影响增资协议效力。

在佛山市石湾威达斯建材有限公司（简称威达斯公司）、谭兆湛与公司有关的纠纷案[26]中，佛山市中级人民法院认为：公司法赋予原有股东优先按照实缴出资比例认缴出资，以保护原有股东的比例利益，维持原有股东对公司的比例控制权。股东通过按实缴出资比例认缴出资，能够避免因公司增资而丧失对公司的影响力，维持其在公司中的法律地位。故在确认股东会决议和公司对外签订认购协议关系的过程中，不能将认购协议的效力强加于股东，不能适用表见代理或越权原则。在擅自增资扩股（包括无股东会决议、超出股东会决议范围、剥夺其他股东优先认购权等）的情形下，应当考虑到瑕疵的纠正和弥补，否则认购合同应当是无效的。而本案中，谭兆湛签订《入股协议》侵犯了谭兆广对新增资本的优先认缴权，属无效协议，黄灿安以该协议为据所提出的关于确认其持有威达斯公司30%的股权等诉讼请求均不能成立，威达斯公司因《入股协议》所取得的45万元款项应返还予黄灿安。

而在秦洪勇、张辉等与徐州众城科技有限公司（简称众城公司）公司增资纠纷案[27]中，一审法院徐州市铜山区人民法院则认为：2016年3月26日众城公司与徐州宏协金属材料有限公司签订的增资扩股协议系众城公司与该公司外的第三人签订的合同，作为合同相对方的徐州宏协金属材料有限公司并无审查众城公司意思形成过程的义务，众城公司对外达成协议应受其表示行为的制约。该协议书是众城公司与徐州宏协金属材料有限公司作出的一致意思表示，不违反国家禁止性法律规范，且徐州宏协金属材料有限公司按照协议约定支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，故该协议合法有效。在嘉兴睿泰九鼎资产管理有限公司（简称睿泰公司）、王龙与江苏博发生物科技有限公司（简称博发公司）、蒋农发等公司增资纠纷案[28]中，江苏省无锡市中级人民法院亦认为：本案中，睿泰公司、博发公司作为增资的主体，已就增资事宜达成了一致意见，并签订了《增资协议》，系双方真实的意思表示，合法有效。蒋农发、王龙、钱中华三股东虽未就博发公司增资作出股东会决议，但这仅系《增资协议》能否履行、能否办理增资的问题，与协议效力无涉。

笔者认为，外部投资者作为增资协议相对方，其不但需要从形式上审查增资协议是否为公司或公司控股股东与其签署，还要从实质上审查该等签署是否符合法律规定，也即实质上的增资行为是否已经履行了公司内部股东会决策程序，公司股东是否对其认缴的新增资本已经放弃了优先认缴权，如果外部投资者已经对其该等审查义务已经尽到了合理的谨慎义务，则其签署的增资协议应合法有效；否则应为无效。

在增资协议被认定无效的情况下，外部投资者无疑没有权利根据该无效协议而主张认缴新增资本的权利。然而在实务中，即便外部投资者已经合理谨慎地履行了前述审查义务，但由于公司或控股股东伪造文件等而导致其认购新增资本实质上侵犯股东的优先认缴权，此时便在增资协议的有效性与保护股东优先认缴权之间存在冲突。此时，笔者认为，此时外部投资者基于增资协议有效性而应获得认缴新增资本的权利应让渡与公司股东的优先认缴权，原因在于外部投资者的前述权利是基于合同约定，而公司股东的优先认缴权是基于法律规定，是股东的固有权利，且一项权利不宜建立在侵害他人法定权利之侵权基础上。

故此，笔者认为，无论外部投资者与公司或控股股东签署之增资协议的效力如何，如果它已然侵害了股东优先认缴权，则外部投资者都无权对侵害了股东优先认缴权的增资部分享有任何权利，亦不能据此获得股东资格或享有股东权利。倘若不对此施加否定性评价，则无疑会纵容控股股东滥用其股东权利损害小股东优先认缴权的行为。

（二）侵害股东优先认缴权下的增资之工商变更登记的撤销

如上文所述，外部投资者建立在侵害股东优先认缴权基础上的认缴出资、股东资格不应获得保护，而公司根据无效与应撤销股东会决议作出的该等增资变更亦应予以撤销。

然而，笔者认为，对侵害股东优先认缴权的增资之工商变更登记予以撤销并不是保护股东优先认缴权的最佳与最便捷方式，且可能给实务操作带来一定的难度。因为增资一经工商变更，则对外产生了公信力，需要平衡外部债权人的信赖利益，故如果公司需要撤销变更登记，可能需要履行其减资等程序，若该等程序无法履行或未能履行，则撤销变更登记将可能难以完成。

则在此背景下，笔者认为可以考虑由优先认缴权受侵害股东直接受让外部投资者侵害其优先认缴权部分的增资，由股东将外部投资者已经按照增资协议的约定注入公司的增资款径付至外部投资者，并由股东履行后续的增资款支付义务。这样，既保护了资本维持原则，又保护了股东的优先认缴权。

尽管如此，但实务处理时可能又遭遇诉请的合同依据或法律依据问题。也即股东直接要求外部增资者将侵害其优先认缴权相对应部分增资的股权转让给其的依据何在？合同依据自然没有，那是否有法律依据呢？

笔者认为，股东请求外部投资者将因侵害其优先认缴权而获得的股权转让给其并非完全没有法律与法理基础。首先，股东的优先认缴权是公司法赋予的固有权利，该权利不宜被肆意剥夺；其次，外部投资者认缴该侵犯了股东优先认缴权的新增资本，其实际上与其他股东一起构成侵犯该股东优先认缴权的侵权行为，其应承担侵权之后果，即将该侵犯优先认缴权之新增资本所对应的股权返还给股东，当然该股东亦负有认缴其主张优先认缴权受到侵害的新增资本并据此获得受让的股权。然而这仅仅只是笔者的榆枋之见，是否正确还有待于实务的检验或印证。

（三）外部投资者无法获得认缴新增资本的救济

外部投资者因其认缴的新增资本侵害了股东的优先认缴权而无法获得保护时，则其所受损失是否应当予以补偿，如应予以补偿则又将如何补偿。

笔者认为，当外部投资者没有尽到其合理的谨慎注意义务时，则如前所述，其与公司或控股股东签署的增资协议无效，则其应当就其未能尽到合理注意义务承担后果，其将无法通过增资协议的约定或法律规定主张损失赔偿，其只能按照合同无效的原则主张投资款返还。而在增资协议有效状态下，但由于其侵害了股东优先认缴权，则外部外资者仍然无法获得侵害股东优先认缴权部分的增资权利以及相应的股东权益，则其不但可以主张相应的投资款返还，还有权按照增资协议的约定向违约方主张违约责任或损失赔偿责任。

小结

尽管实务中对侵害股东优先认缴权之增资协议的效力存在争议，但笔者认为无论其效力如何，但如果它侵害了股东的优先认缴权，则外部投资者无权对该侵害了股东优先认缴权的增资部分主张任何权利，其亦无权据此主张股东资格或股东权利，对于其因此所受损失，则宜按照增资协议无效或有效而无法履行之规则来处理。

05

 致各方法律意见 

优先认缴权问题，既关乎公司内部决策程序，更关乎股东的切实利益，同时也关于外部投资者的利益，若处理不慎，将会在各方之间引发错综复杂的纠纷或系列争端，对公司、股东与外部投资者均为不利。笔者在此结合本文的分析以及实务，就优先认缴权的处理问题尝试着给公司、股东以及外部投资者一些建议，以避免或减少争端，保护各方合法权益。

（一）对公司的建议

公司在就增资事宜作出股东会决议时，应当务必注意如下问题：

1、因为增资属于公司决策的重大事务，故务必引起重视，在程序与实体上切实保护股东的知情权、参与权与表决权；

2、应按照公司法以及公司章程的规定履行好召开股东会的通知程序，该通知需要注意：（1）提前通知的时间要符合公司法与公司章程的规定，确保股东有充分的时间准备；（2）通知的方式要符合公司法与公司章程的规定，确保股东收到通知；（3）通知的内容要符合公司法与公司章程的规定，确保股东能有效行使表决权；

3、召开股东会会议时，应制作会议记录并由股东签字，并就增资事宜作出股东会决议；

4、就增资事宜的股东会决议要确认有效，符合公司法与公司章程规定的表决权数要求；

5、就增资事宜要明确征询股东对于优先认缴权的意思表示，并以书面方式告知或通知，保存股东行使或放弃优先认缴权的材料与文件。

（二）对股东的建议

股东，在对增资事宜作出决策或就优先认缴权作出意思表示时亦应注意如下问题：

1、控股股东或实际控制人不可利用其控股地位或优势地位损害公司或小股东的权益，否则其可能需要承担损害赔偿责任；

2、控股股东在决定增资方案时，不但要注意增资方案合法，还需要注意其合理性，不可滥用其股东优势地位故意或恶意损害小股东利益或公司利益；

3、股东亦应定期关注自己所投资公司的治理情况以及股权变动情况，以免因怠于行使自己的权利而导致其优先认缴权难以获得有效与及时的保护；

4、股东应积极参与股东会，并主动陈述与发表自己的观点，鲜明地表明态度，不可消极应对或怠于行使其优先认缴权与其他权利；

5、当自己的优先认缴权等权利主张不能得到公司的及时保护时，股东应及时行使自己的诉讼权利，积极请求司法保护。

（三）对外部投资者的建议

当外部投资者意欲认购公司新增资本时，亦应尽到合理的谨慎注意义务，其一般应关注如下问题：

1、外部投资者应要求公司就增资事宜提供股东会决议，以确认公司增资事宜已经通过了内部决策程序；

2、外部投资者应关注公司股东优先认缴权问题，其应获得公司关于股东已经放弃了优先认缴权的书面证明文件；

3、外部投资者应就股东优先认缴权的放弃问题尽可能地与股东亲自核实确认，如不能一一核实确认，则应获得公司与实际控制人的相应承诺，并就此约定违约责任等；

4、外部投资者应就其认缴新增资本事宜敦促公司尽快履行完毕工商变更登记手续，以取得对抗效力与公示效力。

[1] 案号：(2014)宁商终字第537号 审理法院：江苏省南京市中级人民法院  裁判日期：2014年7月9日

[2] 案号：(2020)最高法民申3891号 审理法院：最高人民法院  裁判日期：2020年9月28日

[3] 案号：(2006)津高民二终字第76号  审理法院：天津市高级人民法院  裁判日期：2007年2月8日

[4] 案号：(2009)民二终字第3号  审理法院：最高人民法院  裁判日期：2009年5月13日

[5] 案号：(2018)粤03民终14512号 审理法院：深圳市中级人民法院 裁决日期：2019年9月30日

[6] 案号：(2016)粤03民终15045号 审理法院：深圳市中级人民法院 裁决日期：2016年11月28日

[7] 案号：(2020)浙01民终1577号 审理法院：浙江省杭州市中级人民法院 裁判日期：2020年6月3日

[8] 案号：(2019)京01民终1190号 审理法院：北京市第一中级人民法院 裁判日期：2019年2月22日

[9] 案号：(2020)湘01民终12138号 审理法院：湖南省长沙市中级人民法院 裁判日期：2021年2月24日

[10] 案号：(2019)京民申6018号 审理法院：北京市高级人民法院  裁判日期：2021年2月5日

[11] 案号：(2021)浙05民终1046号 审理法院：浙江省湖州市中级人民法院 裁判日期：2021年2月24日

[12] 案号：(2013)沪二中民四(商)终字第188号 审理法院：上海市第二中级人民法院 裁判日期：2013年4月11日

[13] 案号：(2010)民提字第48号 审理法院：最高人民法院 裁判日期：2010年11月8日

[14] 案号：(2015)深中法商终字第2714号 审理法院：深圳市中级人民法院  裁判日期：2016年9月5日

[15] 案号：(2018)粤03民终15488号 审理法院：深圳市中级人民法院 裁判日期：2018年12月3日

[16] 案号：(2017)最高法民申3330号 审理法院：最高人民法院 裁判日期：2017年12月15日

[17] 案号：(2016)湘01民终679号 审理法院：湖南省长沙市中级人民法院 裁判日期：2016年6月8日

[18] 案号：(2014)黔东民商再终字第5号 审理法院：贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 裁判日期：2014年12月16日

[19] 案号：(2020)云08民终146号 审理法院：云南省普洱市中级人民法院 裁判日期：2020年8月17日

[20] 案号：(2019)鲁民申1393号  审理法院：山东省高级人民法院  裁判日期：2019年5月22日

[21] 案号：(2018)粤03民终18609号  审理法院：深圳市中级人民法院  裁判日期：2019年9月29日

[22] 案号：(2021)粤民申3236号 审理法院：广东省高级人民法院 裁判日期：2021年8月3日

[23] 案号：(2015)黔高民商终字第10号 审理法院：贵州省高级人民法院 裁判日期：2015年4月23日

[24] 案号：(2008)沪二中民三(商)终字第238号  审理法院：上海市第二中级人民法院  裁判日期：2008年9月3日

[25] 案号：(2014)鲁商初字第23号  审理法院：山东省高级人民法院  裁判日期：2015年9月23日

[26] 案号：(2018)粤06民终4818号 审理法院：广东省佛山市中级人民法院 裁判日期：2018年6月29日

[27] 案号：(2017)苏03民终1615号 审理法院：江苏省徐州市中级人民法院  裁判日期：2017年9月5日

[28]案号：(2019)苏02民终5号  审理法院：江苏省无锡市中级人民法院  裁判日期：2019年3月27日

撰稿 徐进初律师 │ 校对 关剑英 │  设计 耿清雅

图片 徐进初 │ 审核 徐进初 │ 欢迎转载

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