公司增资时,原股东对其他股东放弃认缴的增资份额是否享有优先权_

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译者： 唐A43EI267SM  王磊  翟永山

作者：风险提示@ 子公司法权威性阐释

【裁判员要义】

非常以下简称子公司注资凌桥时，股东会决议案将股东舍弃认缴的注资交易额转由子公司股东之外的第二人认缴，其它股东提倡优先选择认缴的，高等法院未予全力支持。子公司章程梅塞县签订合同的仅限。

 【此案概要】

1、昆明A微生物工程非常以下简称子公司（A子公司）是一间非常以下简称子公司，其股东及认购比率分别为：武汉B微生物技术非常有限子公司（B子公司）54%、四川C微生物信息技术非常有限子公司（C子公司）19%、广州市D信息技术非常有限子公司（D子公司）18%、四川E股权投资非常有限子公司（E子公司）9%。

2、A子公司为改组挂牌上市，导入发展战略股权投资人，举行股东会并逐步形成决议案：子公司注资凌桥2000亿股，导入内部发展战略股权投资人。

3、B公司、C子公司、D子公司均一致同意注资凌桥，且舍弃认缴的注资交易额共计1820亿股，转由新导入发展战略股权投资人配售，一致同意占比为91%。

4、E子公司一致同意注资凌桥，但提倡按其比率独享的认缴权180亿股，且不一致同意导入发展战略股权投资人，并对其它股东舍弃认缴的注资交易额提倡优先选择认缴权，继而造成争论。

5、E子公司判令四川高院允诺证实其对A子公司注资凌桥部份的1820亿股注资交易额独享优先选择配售权。

6、四川高院一审判定捷安子公司对注资凌桥部份的1820万注资交易额没优先选择配售权。

7、E子公司置之不理判令北京市高级人民高等法院。北京市高级人民高等法院裁决：E子公司对注资凌桥部份的1820亿股注资交易额没优先选择配售权，原判，重审。

 【裁判员要点】

首先，优先选择权对其相对人权利影响甚巨，必须基于法律明确规定才能独享。根据我国子公司法第34条的规定，非常以下简称子公司新注资本时，股东有权优先选择按照其实缴的出资比率认缴出资。但是，对当部份股东欲将其认缴出资交易额让与外来股权投资人时，其它股东与否独享同等条件下的优先选择配售权的问题，子公司法未作规定。2004年修订的子公司法第33条规定：“子公司新注资本时，股东可以优先选择认缴出资”，而现行子公司法34条将该条修改为“子公司新注资本时，股东有权优先选择按照其实缴的出资比率认缴出资”，对股东优先选择认缴出资的范围作了限定，继而可以推知，现行子公司法对股东行使注资优先选择配售权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其它股东舍弃的认缴出资比率有优先选择认缴的权利。

其次，子公司注资凌桥行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对非常以下简称子公司人合性要求不同。股权转让往往是被动的股东更替，与子公司的发展战略性发展无实质联系，故要更加突出保护非常以下简称子公司的人合性；而注资凌桥，导入新的股权投资人，往往是为了子公司的发展，当子公司发展与子公司人合性发生冲突时，则应当突出保护子公司的发展机会，此时若基于保护子公司的人合性而赋予某一股东优先选择配售权，该优先选择权行使的结果可能会削弱其它股东特别是控股股东对子公司的控制力，导致其它股东因担心控制力减弱而不再谋求注资凌桥，从而阻碍子公司的发展壮大。因此，不能援引子公司法第71条关于股权转让的规定精神来解释子公司法第34条的规定，也即，不能因股东在股权转让时拥有优先选择购买权就推定股东在注资凌桥时对其它股东舍弃的认缴出资比率也拥有优先选择认缴权。

【实务经验总结】

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，我们建议：

1、如果想阻止外来股权投资人进入子公司，子公司章程制定之初，可以在章程中直接规定：原股东对其它股东舍弃的认缴的注资交易额拥有优先选择配售权，这样可以避免注资凌桥时因其它股东舍弃认缴注资交易额而“引狼入室”。

2、如子公司拟融资导入发展战略股权投资人，股东千万不要一致同意将子公司股东对其它股东舍弃认缴权的注资交易额拥有优先选择配售权写进子公司章程，否则这将有可能堵死子公司通过注资凌桥进行融资的渠道。

3、E子公司虽然败诉，但其隐名认购却被四川高院及北京市高级人民高等法院证实股东资格的经验也值得我们学习：作为隐名股东切记保留好出资记录，并向子公司和其它股东作出成为股东的意思表示，谋求在子公司股东会董事会等机构的席位，参与子公司的经营管理，保留参与股东会的相关材料，比如股东会决议案、会议纪要等。

从《子公司法》第二十二条第二款的规定看，工商登记并非设权性登记，而是宣示性登记，只具有对抗善意第二人的效力。因此，当子公司内部发生股东资格争论时，不应仅以工商登记为准，还应对取得股东资格的实质性条件如与否出资、与否有成为股东的意思、与否参与子公司的经营管理、与否享受股东权益和承担股东义务、其它股东与否明知等事实进行审查，并据实作出判定。

【相关法律规定】

《子公司法》

第二十二条　非常以下简称子公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册提倡行使股东权利。

子公司应当将股东的姓名或者名称向子公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第二人。

第二十四条　股东按照实缴的出资比率分取红利；子公司新增资本时，股东有权优先选择按照实缴的出资比率认缴出资。但是，全体股东签订合同不按照出资比率分取红利或者不按照出资比率优先选择认缴出资的仅限。

第四十二条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由子公司章程规定。股东会会议作出修改子公司章程、增加或者减少注册资本的决议案，以及子公司合并、分立、解散或者变更子公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第七十一条　非常以下简称子公司的股东之间可以相互转让其全部或者部份股权。

股东向股东之外的人转让股权，应当经其它股东过半数一致同意。股东应就其股权转让事项书面通知其它股东征求一致同意，其它股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为一致同意转让。其它股东半数以上不一致同意转让的，不一致同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为一致同意转让。

经股东一致同意转让的股权，在同等条件下，其它股东有优先选择购买权。两个以上股东提倡行使优先选择购买权的，协商确定各自的购买比率；协商不成的，按照转让时各自的出资比率行使优先选择购买权。

子公司章程对股权转让梅塞县规定的，从其规定。

【案件作者】

四川E股权投资非常有限子公司与昆明A微生物工程非常以下简称子公司、武汉B微生物技术非常有限子公司、四川C微生物信息技术非常有限子公司、广州市D信息技术非常有限子公司股权确权及子公司注资凌桥出资交易额优先选择配售权纠纷案，[最高人民高等法院民事裁决书（2009）民二终字第3号]

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（编辑 姚鑫）

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