关于增资并购谈判要点‖公司股权

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剑桥国际法庭

NIUJIN LAW

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剑桥法律条文核心理念提示信息：虽然注资资本运作磋商的文本有别于出让股权的资本运作，但是后面探讨的有关出让股权资本运作的基本上难题对注资资本运作依然适用于，如尽调进行调查、外币净额、最终目标公司市场监管前夕、或然债务最终目标公司股东的索赔职责、最终目标公司的并购、股权投资公司的认购比率、最终目标公司拥有权转交、美国司法部审核等。上面我们探讨除这些之外的注资资本运作的磋商关键点。

一、股权投资公司的认购比率

股权投资公司对最终目标公司的认购比率一定会成为注资资本运作磋商的几项关键文本，因为股权投资公司对最终目标公司的注资不但是为的是化解最终目标公司对资本金的市场需求，更关键的是通过注资同时实现对最终目标公司的掌控。如果注资后股权投资公司无法掌控最终目标公司，只是最终目标公司的一个小股东，所以从一般而言而言就不是企业资本运作，而要一般象征意义上的股权投资。股权投资公司应在磋商中与最终目标公司的股东或股东代表者就注资后股权投资公司所持最终目标公司的股权比率缔约，并将其写入注资协定中。

二、股权投资公司的股权投资本金额

在股权投资公司的认购比率确认后，股权投资公司向最终目标公司的股权投资本金额应是啥呢？这个难题不但是注资资本运作磋商的关键文本，所以也是注资资本运作磋商的症结难题。从理论上说，最终目标公司已经设立并有经营方式时，不论是最终目标公司经营方式得好，还是经营方式得不太好，由于资本的商业价值累积机能，股权投资公司的注资出资都不可能将与最终目标公司股东的出资下同差额，也就是说股权投资公司对最终目标公司出资1元钱所赢得的对最终目标公司的股权与最终目标公司其他股东原初出资的1元钱所赢得的对最终目标公司的股权不可能将成正比，就比方说优先股的产品价格可能将高于市盈率也可能将高于市盈率。股权投资公司要想赢得与最终目标公司原股东完全相同的股权，其出资额可能将高于最终目标公司原股东的出资额，也可能将等同于最终目标公司原股东的原初出资额，但无法高于最终目标公司原股东的出资额。

所以，怎样确认股权投资公司的出资与最终目标公司股东原初出资的比价呢？（或者说在确认了股权投资公司在注资后所持最终目标公司的股权比率后，怎样计算股权投资公司的出资额呢？）。可以按以下步骤：

     1、在披露进行调查的基础上，协商确认最终目标公司全体股东对最终目标公司拥有的权益额，或者说通过协商拟制一个最终目标公司原全体股东全部股权的转让产品价格。

2、用上述确认的产品价格除以最终目标公司的注册资本额，求出最终目标公司股东原初出资的溢价率。

     3、计算股权投资公司增加的实收资本额

     4、计算股权投资公司的出资额（=增加的实收资本额×溢价率）。

【微案例】比如，通过协商确认的最终目标公司全体股东全部股权的拟转让产品价格为1000万元，而最终目标公司注资前的注册资本总额为700万元，从而计算出最终目标公司股东原初出资的溢价率为143%（1000÷700）。

如果双方拟定股权投资公司对最终目标公司注资后，要所持最终目标公司全部股权的一半，则股权投资公司应增加的实收资本额为700万元（700÷50%×50%），股权投资公司对最终目标公司的出资额应为700万元×143%=1000万元，股权投资公司应向最终目标公司股权投资1000万元，其中700万元计入实收资本，使最终目标公司的注册资本从700万元增加至1400万元；另300万元计入资本公积。

如果注资后股权投资公司拟所持最终目标公司70%的股权，则股权投资公司应增加的实收资本额为1633.33万元（700÷30%×70%），股权投资公司的出资额应为1633.33×143%=2335.66万元；其中1633.33万元计入实收资本，余下计入资本公积。

三、对亏损的公司能否注资资本运作

上述探讨我们假定交易双方协商拟定的最终目标公司全体股东股权转让产品价格大于最终目标公司的注册资本总额。但是在实务中我们可能将还会遇到相反的情况。在最终目标公司有亏损未弥补的情况下，就会出现最终目标公司全部股权的作价额小于最终目标公司注册资本额的情况，在这种情况下能否对这样的最终目标公司进行注资资本运作，怎样进行注资资本运作？

根据上市公司增发股权的有关规定，最终目标公司不盈利是无法增发股权的，优先股可以平价发售或溢价发售，但不可以折价发售，显然，如果最终目标公司是上市公司，在公司股东权益小于公司实收资本的情况下，是无法对其进行注资资本运作的。但是如果最终目标公司不是上市公司，而要有限职责公司，在其股东权益小于实收资本的情况下，能否对其进行注资资本运作呢？法律条文尚没有相关规定。

【拓展】在最终目标公司股权作价额小于注册资本的情况下，怎样对其进行注资资本运作？

在最终目标公司股权作价额小于注册资本的情况下，按照等价原则股权投资公司对最终目标公司额出资额就会小于按照其认购比率计算应缴付的出资额，这既不符合公司资本充实的原则，也无法通过注资验资。比如，最终目标公司的注册资本为1000万元，但是由于连年亏损最终目标公司的所有者权益仅为500万元（双方协商确认的最终目标公司权益作价总额也为500万元），如果双方商定注资后股权投资公司所持最终目标公司50%的股权，要求股权投资公司出资1000万元，符合资本充实原则，验资也没难题，但是股权投资公司不会同意，因为它不符合等价原则；如果要求股权投资公司出资500万元，股权投资公司会同意，但是不和符合资本充实原则，也无法通过验资。怎样化解这个难题，小编在此提供两种方法供参考：

方法1：将最终目标公司原股东的部分股权以1元钱的产品价格转让给股权投资公司，然后由股权投资公司按照注册资本比率向最终目标公司注资，从而使注资后的最终目标公司的股权比率与各方投入的权益相匹配。比如，在上例中，股权投资公司按1000万元向最终目标公司出资，按照投入的权益比率应所持最终目标公司66.7%的股权，而在最终目标公司2000万元的注册资本中，股权投资公司只占1000万元，认购比率只有50%。怎样化解66.7%与50%的矛盾呢？实务中可以安排最终目标公司的股东将16.7%的股权以1元钱的价格转让给股权投资公司，这样股权投资公司向最终目标公司注资1000万元，取得最终目标公司66.7%的股权。这种做法既维护了资本充实原则，也符合等价原则。但在实务中应注意防弊双方的风险，最好安排有关协定同时生效，或者互为生效条件。

方法2：安排最终目标公司减资，使其注册资本额与权益成正比。如上例中最终目标公司减资500万元，然后由股权投资公司向最终目标公司注资500万元，赢得最终目标公司50%的股权，既符合资本充实原则，也符合等价原则。但此种方法可能将会因减资程序而费时较长。

四、怎样处理最终目标公司的注册资本

从上述分析中我们已经可以知道，在最终目标公司全体股东股权作价额大于其注册资本的情况下，股权投资公司对最终目标公司的投入无法全部确认为实收资本，因为这样就会打破双方事先约定的认购比率。只有在最终目标公司全部股权的作价额等同于其注册资本的情况下，股权投资公司对最终目标公司的投入才能全部进入实收资本。比如，最终目标公司注册资本500万元，经双方协商全部股权作价1000万元，股权投资公司所持注资后最终目标公司50%的股权，所以股权投资公司对最终目标公司的全部股权投资就必须是1000万元。在这种情况下，股权投资公司投入的1000万元应有500万元计入实收资本，500万元计入公司的资本公积。这样注资后的最终目标公司注册资本总额1000万元，注资前公司的股东和股权投资公司各占50%。在注资资本运作的情况下，一方所持的是资本，另一方投入的是货币，货币必须与资本按照约定的比率进行配伍，而无法像合并资本运作那样，将参加合并的各公司注册资本合并后按照事先商定的比率重新分配。

五、出资期限

注资资本运作需要根据股权投资公司与最终目标公司股东商定的注资后各方在公司中所认购份的比率，以及最终目标公司股东股权的作价额确认股权投资公司的注资出资额。而针对股权投资公司的注资出资额，双方需要上定出资期限和出资方式，从股权资本运作的实践看，在注资资本运作的情况下，由于部分股东（最终目标公司的存续股东）的出资早已经到位，且最终目标公司的经营方式正缺少现金，故此，虽然法律条文允许股权投资公司在2年内完成注资出资，但绝大多数注资资本运作中股权投资公司都一次出资到位或者在较短时间内出资全部到位，很少有像公司设立时那样把出资时间拖得较长的。

六、出资方式

股权投资公司的出资方式也是双方磋商的关键点问题之一。从注资资本运作的实践看，除最终目标公司有特别需要之外，股权投资公司非货币出资的比较少。最终目标公司的特别需要包括土地使用权、专利技术等，在最终目标公司有特殊需要的情况下，最终目标公司同意股权投资公司对本公司进行注资，就是看中了股权投资公司手中的特殊资源。

七、非货币出资作价

如果股权投资公司是用非货币资产出资，还涉及出资资产的作价难题。虽然非货币资产出资法定必须经评估后才能验资，但是股权投资公司和最终目标公司的股东必须都同意评估的结果，或者说需要双方对股权投资公司出资资产的作价达成一致。股权投资公司的非货币资产出资如果作价高了，不但有违公司法的规定，侵害债权人的利益，所以也会直接侵害最终目标公司股东的利益。

八、有关公司章程的修改

在股权投资公司对最终目标公司进行注资资本运作的情况下，需要对最终目标公司的章程进行修改，修改的文本不但包括公司股东人数、注册资本额，还包括公司董事会、监事会、总经理以及其他高级管理人员的产生以及其他文本。对最终目标公司章程的修改关系到股权投资公司对最终目标公司的掌控权以及能否顺利同时实现对最终目标公司的整合，因此，这个文本必须成为双方磋商的关键点难题。

九、有关注资资本运作中最终目标公司的或然债务难题

在注资资本运作的情况下，股权投资公司也可能将遭遇因最终目标公司或然债务而引致的损失。比如，最终目标公司隐瞒了1000万元的债务，股权投资公司对最终目标公司权益的评估就会虚高1000万元，股权投资公司对最终目标公司的注资出资额也会相应的虚高，进而给股权投资公司带来损失。但是，在注资资本运作情况下，股权投资公司因最终目标公司或然债务而引起的损失，由谁来承担索赔职责，按什么标准索赔？这无论在实践上，还是再理论上都是一个疑难难题。

在注资资本运作的情况下，如果最终目标公司发生或然债务，必然使最终目标公司股东权益虚高，虽然股权投资公司相应虚高的注资额缴付给了最终目标公司，但实际收益的一定是最终目标公司的原股东，因此，应由最终目标公司的原股东对股权投资公司承担索赔职责。当然，这只是笔者的一个理论分析。

来源｜定增通

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