刍议新形势下国有企业增资扩股的几个问题

全文：2016年6月24日，中华人民共和国国务院国资委、中华人民共和国财政部正式发布《民营企业非国有资本买卖市场市场监管配套措施》（中华人民共和国国务院国资委、中华人民共和国财政部令第32号，下称“32正式发布命令”、“本配套措施”），意在大力推进十九大四中全会和中共中央、中华人民共和国国务院《有关推进国企体制改革的指导意见》等系列明确要求，更进一步制度化民营企业非国有资本买卖犯罪行为，加强民营企业非国有资本市场市场监管，防止非国有资本外流。32正式发布命令区分“五类民营企业”和“五类犯罪行为”，要求国企的北道区犯罪行为在司法机关设立的北道区政府机构中展开，使国企的北道区市场监管更加严格、制度化，现实意义很强。

责任编辑拟在对32正式发布命令分析阐释的基础上，企图理清国企混合公有制体制改革背景下的国企注资凌桥程序，阐明国企在注资凌桥、引入内部投资者过程别列济夫注意的难题，对未来国企注资凌桥的制度化化运转提供先进经验。

一、32正式发布命令施行前的国企注资凌桥明确规定

由于历史原因，我国有关非国有资本和国企的法律条文形成较早。随着2008年10月28日《民营企业非国有资本法》施行，非国有资本相关法律条文制度才得以确定。

32正式发布命令施行从前，国企注资凌桥难题主要由《民营企业国有资产法》为统率的国资委法律法规和《公司法》为统率的信泰法律法规展开制度化，并载于中共中央、中华人民共和国国务院和中华人民共和国国务院国资委、中华人民共和国财政部等省市出台的各级政府制度化性文件之中。在实践中，国企如需注资，既要合乎中央、地方国资委审核（决策）的明确规定，又应合乎《公司法》和公司章程有关注资、民营企业变更的明确规定。

根据《民营企业非国有资本法》、《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》，国家出资民营企业（即五类国企）注资凌桥构成民营企业重大事项，应当严格遵守法律条文、行政法律法规和民营企业章程的明确规定，不得侵害出资人和债务人的合法权益。国企类别相同，审核执行政府机构相同。一般来说，非国有独资企业民营企业和非国有独资企业公司的注资由非国有资本市场监管政府机构审核，非国有控股公司、入股公司的注资则由公司股东会、监事会决定。

32正式发布命令施行从前，《民营企业非国有资本法》、《公司法》对相同类别的国企注资的明确规定如下：

序列号类别执行政府机构涉及的法律法规1非国有独资企业民营企业履行职责出资人职能的政府机构《民营企业非国有资本法》第30、31条,《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》第21条2

非国有独资企业公司

履行职责出资人职能的政府机构《民营企业非国有资本法》第31条、《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》第21条；《公司法》第三节3非国有资本控股公司公司股东讨论会/监事会《民营企业非国有资本法》第33条、《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》第22条；《公司法》第34条、第178条4

非国有资本入股公司

股东讨论会/监事会

《民营企业非国有资本法》第33条、《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》第22条；《公司法》第34条、第178条

2005年，中华人民共和国国务院国资委正式发布的《有关更进一步制度化国企改制工作的实施意见》（该文由中华人民共和国国务院以国办发[2005]60号文转发）曾对国企公开征集投资者难题作出明确规定，要求拟通过注资凌桥实施改制的民营企业，应当通过北道区市场、媒体或网络等公开民营企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者。该文件同时明确规定，要严格控制民营企业管理层通过注资凌桥持股。

可见，32正式发布命令施行前，尽管国企注资凌桥难题在《民营企业非国有资本法》、《民营企业非国有资本市场市场监管实施配套措施》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规和中央各级政府制度化性文件中均有明确规定，但明确规定比较零散，缺乏系统性。对国企注资凌桥的规定过于原则，缺乏可操作性，导致实践中注资主体不明确，注资程序不制度化、国企股权因注资被稀释、管理层通过注资凌桥侵害非国有资本合法权益等难题相同程度地存在。

二、32正式发布命令有关国企注资凌桥难题的新明确规定

1、新规对“国企”的定义范围更广

32正式发布命令明确规定与之前国资委法律条文的市场监管思路一脉相承，按照非国有资本的股权控制角度对国企、非国有控股公司民营企业、非国有实际控制民营企业这五类主体增加资本的犯罪行为（政府注资除外）展开调整和制度化；引入了“非国有实际控制民营企业”的概念，使“国企”范围更广：形式上既包括非国有入股公司及其子公司，也包括通过VIE结构展开协议控制的公司。这体现了国资委部门对于非国有资本的市场监管思路从形式审查向实质审查转变，无疑是我国国资委立法上的重大进步。

32正式发布命令对注资主体的具体明确规定如下

序列号类别定义

阐释

1国企政府部门、政府机构、事业单位出资设立的非国有独资企业民营企业（公司），和上述单位、民营企业直接或间接合计持股为100%的非国有全资民营企业；非国有独资企业民营企业、非国有独资企业公司、及其全资子公司2非国有控股公司民营企业

1、本条第（一）款所列单位、民营企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的民营企业；

2、本条第（一）、（二）款所列民营企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子民营企业；

非国有资本控股公司公司（绝对控股公司）及其对外投资的公司3

非国有实际控制民营企业

政府部门、政府机构、事业单位、单一非国有及非国有控股公司民营企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、监事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的民营企业。既包括股权控制，也包括协议控制。形式有非国有资本入股民营企业、非国有资本入股公司及其子公司等（非国有相对控股公司）

2、原则上应在北道区政府机构挂牌注资

2015年，中华人民共和国国务院《有关国企发展混合公有制经济的意见》（国发[2015]54号）对非国有北道区难题展开重申，要求国企产权和股权转让、注资凌桥、上市公司增发等，应在产权、股权、证券市场公开披露信息，公开择优确定投资人，达成买卖意向后应及时公示买卖对象、买卖价格、关联买卖等信息，防止利益输送。

32正式发布命令对民营企业注资凌桥总体要求、执行政府机构、步骤和程序作了更进一步细化，确定了以挂牌方式注资为原则，以非公开协议方式注资为例外的规则。要求国企注资应做好可行性研究，制定注资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等。这意味着如果国企希望引入社会资本展开注资，除非合乎本配套措施第38、45、46条明确规定外，必须在北道区政府机构挂牌。32正式发布命令施行后，非国有企业以挂牌方式注资凌桥的程序（以非国有实际控制民营企业为例）如下：

3、明确明确规定挂牌注资的例外情况

本配套措施第38、45、46条明确明确规定了挂牌注资的例外情况，包括无需在北道区政府机构的注资和非公开协议方式注资两种情况：

序列号适用情况注资方式批准/执行政府机构条文1注资民营企业原股东同比例注资无需在产交政府机构展开根据注资民营企业章程和内部管理制度决策第38条履行职责出资人职能的政府机构对国家出资民营企业注资的非国有控股公司或非国有实际控制民营企业对其独资企业子民营企业注资的注资民营企业和投资方均为非国有独资企业或非国有全资民营企业的情况的2因非国有资本布局结构调整需要，由特定的非国有及非国有控股公司民营企业或非国有实际控制民营企业参与注资非公开协议注资同级国资委市场监管政府机构第45条因国家出资民营企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资民营企业或其子民营企业注资3国家出资民营企业直接或指定其控股公司、实际控制的其他子民营企业参与注资非公开协议注资国家出资民营企业第46条民营企业债权转为股权民营企业原股东注资

三、国企展开注资凌桥应注意的几个难题

32正式发布命令施行后，除合乎本配套措施38、45、46条明确规定的情况外，国企实施注资凌桥必须通过北道区政府机构以挂牌方式展开，公开、公平、公正择优选择投资者。新规施行后，国企注资凌桥应注意以下几个方面的难题：

1、合理制定注资方案。要结合民营企业战略目标，做好注资的可行性研究，合理制定注资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等内容和要素。

2、司法机关履行职责注资审核或决策程序。在准确识别国企类别的基础上，司法机关履行职责必要的注资审核或决策程序。一般来说，非国有独资企业公司注资需地方国资委主管部门审核，非国有控股公司或入股公司注资需公司股东会或监事会决策。非国有实际控制公司也应由公司股东会或监事会决策。

3、要判断注资凌桥是否构成“改制”。根据《民营企业非国有资产法》，改制构成关系非国有资本出资人合法权益的重大事项，将使公司股权比例发生根本变化，因而会触发更为严格的审核和更加复杂的程序。如公司注资凌桥后合乎《民营企业非国有资本法》第39条情形的，应当按照民营企业改制要求履行职责国资委审核备案程序。

4、加强各单位及中介政府机构的沟通和配合。公司注资凌桥需履行职责内部决策、国资委备案、产权交易、工商变更等手续，涉及拟注资公司、非国有大股东、投资方、国资委市场监管（备案）政府机构、审计、评估、律师等中介政府机构、北道区政府机构、工商行政管理机关等多方关系，买卖流程十分复杂。因此，公司应协调好各方时间节点和工作进度，避免买卖。

5、加强关联买卖的披露。公司在注资过程中，应注意对公司、公司非国有大股东、实际控制人和注资方之间是否有关联关系展开核查，以判断注资是否构成关联买卖。如构成关联买卖，应在国资委备案的法律条文意见书中作出提示。如果涉及上市公司的，还应按照关联买卖事项展开披露。

6、注意无需挂牌注资的情形。可合理利用买卖规则，对合乎老股东同比例注资等无需挂牌注资情况的，在履行职责决策程序后直接展开国资委备案，从而大大节约买卖时间和买卖成本。

结论

32正式发布命令从国资委市场监管角度对国企的产权转让、注资凌桥、资产转让犯罪行为展开制度化，对国企的注资凌桥难题做了比较完整和系统的明确规定，填补了之前国资委法律法规有关注资凌桥明确规定的空白，有利于发挥市场资源配置作用，有利于更加公开、公正、公平地择优选择多元化的投资者，有利于加强非国有资本监督管理，避免非国有资本外流，体现了国资委立法的进步。

但是，也应看到，本配套措施尚未明确国企注资凌桥过程中可能涉及的管理层持股、股权激励和员工持股难题。同时，在实际操作中，对于注资方违反披露程序、对投资人设置显失公平的排他性条件、投资人遴选暗箱操作等难题仍有待于国资委市场监管政府机构、北道区政府机构更进一步制度化。

由于32正式发布命令施行带来的不确定性，建议注资民营企业在学习领会新规的基础上，合理制定注资方案，司法机关履行职责注资审核或决策程序，加强与非国有大股东、国资委市场监管部门、北道区政府机构及中介政府机构的沟通，做好关联买卖的披露，使注资犯罪行为司法机关合规展开。

责任编辑作者为谢玮，转载自无讼APP及作者博客，原文链接请点击阅读原文。

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