国有企业增资程序中的批准问题

根据国资委中华人民共和国财政部32发布命令，非国有民营企业（主要包括32发布命令的非国有控股子公司民营企业、非国有控股公司民营企业和非国有前述掌控民营企业）的注资须要民营企业组织之外的上级领导民营企业或国资市场监管机构审核核准，假如是申明协定注资，须要对注资犯罪行为核准，注资结论是透过申明甄选的方式实现，甄选结论只需申报，不再须要审核；假如亦然申明协定注资，则注资犯罪行为和注资结果须要通通核准。

一、32发布命令关于非国有民营企业注资核准流程的明确规定

非国有民营企业，大致可分为两个类别，一个类别是国资股份合并计算的非国有控股子公司和非国有控股公司，我们可称作多股东协力掌控的非国有民营企业，另一个类别是单个非国有市场主体控管的非国有控股公司和非国有前述掌控，责任编辑主要讨论前一类别的非国有民营企业注资核准流程中的难题。多股东协力掌控的非国有控股子公司和非国有控股公司民营企业的注资核准流程，笔者认为应适用于民营企业非国有资本买卖市场监管配套措施（国资委中华人民共和国财政部32发布命令）第九条第三款的明确规定：“注资民营企业为数家非国有股东协力认购的民营企业，由当中认购比率最小的非国有股东负责管理履行职责有关核准流程；各非国有股东认购比率相同的，由有关股东商谈后确定当中一间股东负责管理履行职责有关核准流程。”

1、         如何理解“数家非国有股东协力认购的民营企业”？

32发布命令第五条明确规定“本配套措施所称非国有及非国有控股公司民营企业、非国有前述掌控民营企业主要包括：（一）政府机构、政府机构、北欧国家机关筹资设立的非国有独资企业民营企业（公司），和前述基层单位、民营企业间接或间接地总计认购为100%的非国有控股子公司民营企业；（二）前项第（一）款所列基层单位、民营企业单独或协力出资，总计保有产（股）权比率少于50%，且当中众所周知为最小股东的民营企业；（三）前项第（一）、（二）款所列民营企业对外筹资，保有股份比率少于50%的各级党委子民营企业；（四）政府机构、政府机构、北欧国家机关、单个非国有及非国有控股公司民营企业间接或间接地认购比率未少于50%，但为第一大股东，并且透过股东协定、公司章程、董事会决议或者其它协定安排能够对其前述主宰的民营企业。”并在第二条明确规定非国有民营企业注资为32发布命令所规范的民营企业非国有资本买卖犯罪行为众所周知，同时在第七条明确规定“非国有资本市场监管政府机构（以下简称国资市场监管政府机构）负责管理所市场监管民营企业的非国有资本买卖市场监管；北欧国家筹资民营企业负责管理其各级党委子民营企业非国有资本买卖的管理”。

基于32发布命令为对狭义的非国有民营企业的狭义的金融资产买卖犯罪行为的市场监管，市场监管的非国有资本买卖犯罪行为内容主要包括产权买卖、注资和民营企业金融资产转让，市场监管的市场主体既主要包括非国有控股子公司民营企业，也主要包括非国有控股公司民营企业，还主要包括非国有前述掌控民营企业，由此，“数家非国有股东协力认购的民营企业”并非特指民营企业的全部股东均为非国有股东的多股东民营企业，而是指数家非国有股东协力认购的民营企业必须合乎32发布命令第五条明确规定的非国有控股子公司民营企业、非国有控股公司民营企业和非国有前述掌控民营企业众所周知的要求，即合乎32发布命令的非国有民营企业的判定标准。

32发布命令第九条第三款为何要作出前述明确规定，就在于对于一间非国有股东独资企业或控股公司或前述掌控的非国有民营企业，由该股东履行职责民营企业注资犯罪行为的按程序不存在任何争论，民营企业注资犯罪行为的毁灭者审核人为毁灭者掌控人国资委或北欧国家筹资民营企业，而对数家非国有民营企业全资或协力控股公司的非国有民营企业，由于每家股东都对民营企业均不独自一人控股公司和前述掌控（前述掌控民营企业的毁灭者掌控人只能为一间，不能构成数家前述掌控，即使有数家协力前述掌控，也应是当中的一间主掌控，其它家参与而远距掌控，如签署协力一致行动，其前述掌控人就是判定为一间前述掌控的），但32发布命令仍然明确规定这样的民营企业应该适用于国资民营企业的管理明确规定，因此，须要确定当中的一间为牵头股东，并由该股东上报其同级国资市场监管政府机构，故前述明确规定解决的是数家非国有股东协力认购的非国有民营企业由谁负责管理按程序和由谁审核的难题。

同样，由于32发布命令控管的亦然国有民营企业，假如非国有股份没有达到控股公司的地位，同时非国有股份也尚未实现前述掌控，此时，即使是数家非国有股东协力认购的民营企业，其也不属于32发布命令规范的非国有民营企业范围，因此，也不属于非国有民营企业注资流程所明确规定的“数家非国有股东协力认购的民营企业”。

2、         什么流程是“非国有股东负责管理履行职责有关核准流程”？

这里的“非国有股东负责管理履行职责有关核准流程”就是32发布命令第七条明确规定的“非国有资本市场监管政府机构（以下简称国资市场监管政府机构）负责管理所市场监管民营企业的国有金融资产买卖市场监管；北欧国家筹资民营企业负责管理其各级党委子民营企业非国有资本买卖的管理”的流程，也就是32发布命令第三章关于非国有民营企业注资的公司内部审核流程和实施流程和公司按程序及实施的内外部流程。

下面，我们透过一个模拟案例来分析前述明确规定的某些明显不妥之处。

二、从一个模拟案例看32发布命令关于非国有民营企业注资核准流程明确规定的荒唐之处

案例：A公司的股东分别为央企认购100%的子公司、甲地地方国企认购100%的子公司甲公司、乙地地方国企子公司乙公司和丙地地方国企子公司丙公司（乙、丙的股东并非100%非国有股份），认购比率分别为32%、30%，25%，13%。根据32发布命令第五条（二）的明确规定，A公司应判定为非国有控股公司公司。在公司股东会上，对于公司的注资甲、乙、丙投票赞成，大股东央企子公司反对，公司股东会于是以68%的绝对多数决透过了公司的注资决议。由于该民营企业为非国有控股公司民营企业，依32发布命令的前述明确规定，其注资应由大股东央企子公司报北欧国家筹资民营企业的央企核准。央企子公司自身尚且对公司注资投反对票，很难想象央企子公司的上级领导股东央企会对这样的股东会决议所涉公司的注资事项予以核准，假如该非国有筹资民营企业的央企对注资不予核准，则公司股东会的注资决议虽然有效，但因未获核准而不能实施，实质等同于股东会决议无效。也就是说，非国有控股公司民营企业实质上是存在特权股东的，其对于公司的注资是享有特殊话语权的。该特权股东就亦然国有控股公司民营企业中的大股东，特权则来自于32发布命令对大股东的上级领导股东之北欧国家筹资民营企业特别赋权之审核权。

三、32发布命令关于公司注资流程明确规定出现难题的根源

32发布命令的前述难题出在哪里？第一，是没有考虑到非国有股东之间是各自有各自的利益诉求，各自是独立的商事利益市场主体，非国有股东之间的关系并不因为亦然国有股东身份而利益绝对一致，因此，大家的关系是一种股东间的合作与制约关系，这样某一非国有股东的上级领导股东，其并不能也代表其它非国有股东的上级领导股东，因此，其审核权仅仅只能解决自己内部的审核难题，不能也解决其它非国有股东的外部审核难题，将不同财产权利归属的各非国有股东的上级领导审核权集中于一个特定的非国有股东既没有法律授权源头（比如：这是一个什么性质的审核权，显然不是行政审核权，也不是股东表决权，股东表决权是一种集合权力；国资委又是基于什么法律、行政法规的授权可以在32发布命令中设定这一审核权？进一步我们还可以问：股东会的决议不被核准，股东会决议的效力如何？审核权在法律上是如何影响股东会决议的效力），其本身也是不合理的；第二，公司的重大决策由公司股东的上级领导基层单位核准，违反了民营企业非国有资本法和公司法，侵犯了民营企业的法人财产权，也违反了股份平等原则。对于北欧国家筹资民营企业，民营企业非国有资本法第十六条明确规定：“北欧国家筹资民营企业对其动产、不动产和其它财产依照法律、行政法规和民营企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。北欧国家筹资民营企业依法享有的经营自主权和其它合法权益受法律保护。”对于公司，公司法第二条明确规定：“公司是民营企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”因此，公司的重大事项的决定权应该在公司的权力机关层面，而不是公司股东之外的其它市场主体，假如其它市场主体能够对公司的决定核准同意或者不同意，其也应是来自公司的授权，比如公司的股东会决议，由大股东行使一定的公司股东会权力。前述上，除非注资须要行政市场监管机构审核，非国有控股公司企业的股东会透过的注资决议，只要合法，其应该就是有效的，不应再存在上级领导股东审核的难题，正如32发布命令第三十七条明确规定的，“民营企业注资应当由注资民营企业按照民营企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议。非国有控股公司、非国有前述掌控民营企业中非国有股东委派的股东代表，应当按照本配套措施明确规定和委派基层单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结论及时报告委派基层单位。”即非国有控股公司民营企业中的各非国有股东应透过自己的股东代表独自一人发表自己的表决意见，并不须要在股东会决定后再报大股东的上级领导股东核准，即使要报上级领导股东核准，也是股东表决前的各自内部流程，不是表决后的某一股东对公司表决事项事后的审核。表决是否有效，即表决是否对公司有约束力，在于股东会透过了什么样的表决决议，而不是股东的股东是否核准了该决议。而对须要行政市场监管机构核准的注资，股东会透过的注资决议，只要没有其它严重的效力瑕疵，其也是应有效的，只是市场监管机构未核准的，该注资事项不得实施，这里存在一个北欧国家法律明确规定的北欧国家有关机关的强制市场监管，行使的是行政审核权力。作为国资市场监管政府机构和北欧国家筹资企业，其作为筹资人代表，并不享有行政审核的权力，只能是透过其各级党委认购的相应认购股东表决的方式行使筹资人代表的权力。

总之，在当事人没有特别安排下，所有的股东，不论亦然国有股东，还是民营股东，不论公司非国有股份的比率有多少，股东之间持有的股份应该是平等的，股东有权独立行使自己的表决权，股东会是公司的最高权力机关，合法有效的股东会决议是公司的最高意志，除非法律、行政法规另有明确规定，对于公司事务，任何人都不得凌驾于股东会之上进行决策。任何北欧国家筹资民营企业和其它筹资人代表至多只能管理自己旗下的股份，除非其它股东对此另外有授权。北欧国家筹资民营企业对他人的财产权利，主要包括股份没有任何特别审核权，筹资人代表的国资委也没有权力对此授权。