增资协议,PE基金究竟应当与谁签_

育才视点

PE公募基金看上一个工程项目，想股权投资赢得该工程项目公司的股权，理论上有两种形式。

一类是从公司原有股东，一般来说是大股东处出让股权而赢得相应的交易额。另一类是以注资形式赢得工程项目公司股权。

实践中，大部分PE公募基金采取的并非股权出让的形式，而是注资形式。

出让股权的形式下，PE公募基金缴付的股权款掉入了大股东的个人公文包；而注资形式下，注资款则步入公司借以产业发展。

在PE公募基金经理们的人格商业模式里，股权投资目地，是期待所投公司能壮大，然后IPO或被资本运作，从而同时实现PE公募基金的产品服务退出。

所以，当然希望一般来说折价股权投资的钱款能步入公司借以产业发展，而并非被大股东由亚姆部分买进解套。

所以，在注资商业模式下，PE公募基金就将面临一个不可正视的问题，《注资协定》到底应与谁签定？与工程项目公司签？还是与工程项目公司的原股东签？

股权投资公法界的现况是：有的是公募基金优先选择选择与公司签定，也有的是优先选择选择与公司的原股东签定，更多的是把工程项目公司及公司原股东放在同一份《注资协定》中一起签定。所以，上述签下主体的相同优先选择选择到底会带来怎样相同的法律不良后果，我们到底应与谁签定才是更为符合私法，更能避免债务纠纷。

指出《注资协定》应与原股东签订。很多公募基金总务相关人员指出，公募基金若方案透过注资正式成为公司股东，原股东是一道难以逾越的迷宫。

《公司法》第二十一条明确规定，假如全体相关人员股东梅塞县签订合同，否则“公司新注资本时，股东无权优先选择按照实缴的出资比例认缴出资”，也就是说，公募基金若方案透过注资形式正式成为公司股东，首先需要原股东放弃优先选择配售权。此外《公司法》Nenon第三款明确规定，“股东会会议作出修正公司章程、增加或者减少注册资本的决议案……，必须经代表三分之一以上投票权的股东透过”。可见，从一定程度上讲，若没有原股东的普遍认可，注资事项不可能将发生，公募基金的注资企图不可能将同时实现。因此，很多公募基金总务指出，《注资协定》应与公司原股东签订。在（2019）苏1112民国初年2510号刑事案件中，该股权纠纷案涉及的《注资协定》就是由股权投资人（银身公司）与原股东（江大海利得公司全体相关人员股东）签订的。

指出《注资协定》应与工程项目公司签订。也很多公募基金总务相关人员指出，对于公募基金而言，一方面，缴付注资钱款其本质上属于一类按期行为，该按期权利的相对方是工程项目公司，因为注资款是缴付到公司账户的。另一方面，公募基金透过注资形式正式成为公司股东，必须办理工商变更登记、公示正式成为股东等。

根据《企业法人登记管理条例》第十七条的明确规定，这些工作均应由公司承担完成，公司原股东没有权利，也不可能将让公司某一原股东去办理注册资本变更、出具出资证明等事务性工作。《民法典》第五十七条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事权利的组织。”，公司作为法人，其本身就享有独立对外签定协定的权利。因此，《注资协定》应与公司签定。

指出《注资协定》应与工程项目公司及原股东一起签订。公募基金总务相关人员意识到，公募基金若方案透过注资正式成为公司股东，既需要赢得原股东的同意，又需要由公司收取注资款并办理相应变更登记手续。既然这样，不如将公司、原股东放在同一个合同里一起签订，各自作为合同的一方，这样鱼和熊掌兼得，能够将股权投资所涉及到的方方面面权利权利完全覆盖，易于保护股权投资人的权益。因此，《注资协定》由股权投资人与原股东及目标公司一起签订协定，正式成为了当下股权投资公法界的主流商业模式。

理想是丰满的，但现实非常骨感。

《注资协定》将原股东及公司放在一份合同里签订，实际执行中遇到的困境是，不少公司的原股东人数较多，天南地北，把这些人聚到一起签字是一件成本高昂又非常困难的事。这种困境常常导致发生两类问题：第一类问题，公司在安排原股东签字时，因难以找全股东，公司办事相关人员常常将最后几个找不到的股东签字找人代签了事，或者将文件寄送给在外地的股东签字后寄回，但也无法保证寄回的签字是否为原股东本人所签订，从而埋下了债务纠纷的隐患。

在（2014）东民（商）初字第07736号民事判决书中，法院指出：“本案的焦点问题是注资协定的效力问题。对此，注资协定明确签订合同：本协定由六方签字后生效。……，被告在注资协定的（丁方）邹友芳和（戊方）王豫川明确表示未签订过注资协定，其签名系他人冒用本人名义签订的情况下，未提供证据证明上述签名的真实性，故被告应对注资协定是否真实承担举证不利的不良后果。本院认定注资协定因邹友芳和王豫川未签订而未满足生效条件。”

在裁判文书数据库里，这一类刑事案件非常之多。

第二类问题，很多公司小股东与公司大股东之间常常有矛盾，某些小股东持股比例甚至还不到百分之一，这些小股东虽平时不招公司待见，但也无法拿捏到公司。《注资协定》需原股东签字，为这类小股东的发泄找到了一个不错的籍口。有的是小股东，无论公司怎么做工作，就是不配合在《注资协定》上签字。

而《合同法》第三十二条明确规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

既然原股东被设计成了合同一方，而该一方又没法签字，所以合同的成立必然受到质疑，注资行为仅仅在合同成立阶段就受到了极大的困扰。

在（2016）粤1284民国初年2543号民事判决书中描述的案例反映了这种情况：“2016年3月7日，原告刘世宇与被告思盾公司、汪彬签定《注资协定》及相关附件，该注资协定首部列明股权投资人为原告刘世宇、标的公司为被告思盾公司、原股东包括被告汪彬、陈林、王晟”，“本院指出，本案系公司注资纠纷。根据《注资协定》第14.3条签订合同，‘本协定自各方签字、盖章后成立并生效。’该协定签订合同的当事人除了原告和被告思盾公司、汪彬外，还包括被告思盾公司的其他股东，但无论是协定首部列明的原股东陈林、王晟还是协定正文签订合同的原股东宏天公司、科睿公司、陈国鸿均未在协定上签章，不符合协定签订合同的成立生效的条件。因此本院认定涉案《注资协定》尚未成立和生效。”

坦率地讲，为了更好地保护股权投资人的权益，这一出发点无可厚非。既要考虑公司作为按期一方在合同法实体上的合规性，又要考虑公司原股东普遍认可在公司法程序上的合规性，这也毋庸置疑。但把公司及公司原股东放在同一份《注资协定》里一起签订的做法，表达出了对《公司法》及《合同法》理解的严重不足。这种做法，在空间维度，混淆了公司对内与对外事务的界限；在时间维度，混淆了公司注资事项这一完整程序从动议到决策再到实施在各个环节相同的内涵要求。

显然，原股东层面的意思表示，属于公司内部范畴，合规性应由《公司法》予以界定。从公司董事会提出增加注册资本方案，到股东会对注资方案进行表决，再到公司经营管理层以公司名义安排对外磋商条款，正式对外签定注资合同，《公司法》对于公司注资事项有一个完整流程的法律明确规定。

原股东的相关意思表示，在公司股东会层面得以充分表达，无论是同相同意注资，无论是放不放弃优先选择配售权，这些均属于公司内部事务。法人制度本就包括应将属于内部的股东事务与属于外部的合同事务区隔处理的内涵。法人在经过内部程序后，无权以自身名义对外签下，与PE公募基金的《注资合同》显然属于法人外部事务，归《合同法》管理。

因此，正确的做法是，在目标公司有效股东会决议案的前提下，由目标公司与PE公募基金直接签订《注资协定》即可。这样尘归尘、土归土，一方面顾及到了原股东的意思表示，只是这种意思表示，在公司法范畴内被限定在了公司内部程序中表达，避免了某些小股东相同意或联系不上而造成的困扰。只要按照股东会召集程序，股东会三分之一投票权决议案即可有效；另一方面又考虑到了公司作为注资按期相对方的各项权利要求，这种要求完全尊重公司作为法人主体，在《合同法》的框架内，由《注资合同》明确予以约束规范。

很多脑洞大开的公募基金律师指出，若在《注资协定》中有超过三分之一的股东在协定中签字，或能表明《注资协定》在股东会决议案层面是有效的。首先，且不说理论上合同法无法替代公司法，公司对外行为无法代替对内行为，股东作为合同一方的签下行为并不能替代股东会的决议案行为。其次，实践中，相关法院并不认同这种观点。

在（2018）粤06民终4818号一案中，公司原股东谭兆湛占比90%，谭兆光占比10%，公司《入股协定》由谭兆湛作为法定代表人与股权投资人签订。但后来发生纠纷，《入股协定》因无股东会决议案而被佛山市中级人民法院认定无效，一项满心欢喜的股权投资打了水漂。如果按照先走股东会决议案商业模式，谭兆湛持股90%，股东会决议案一定能满足三分之一生效要求。在生效股东会决议案前提下，谭兆湛又作为公司法定代表人与股权投资人签定《注资合同》，该合同必定合法有效。

综上，在公募基金看上一个工程项目后，正确的做法是：第一步，向该公司提出股权投资意向；第二步，由该工程项目公司履行完股东会决议案程序；第三步，由工程项目公司与公募基金公司直接磋商签定《注资合同》。PE公募基金既要关注《公司法》的内部程序要求，也要关注《合同法》明确规定的权利权利要求。任何试图糅合《合同法》与《公司法》的明确规定，试图将公司内部流程和法人外部行为强行拉扯到一份法律文件中的做法，都将带来法律不良后果的不确定性，最终或为股权投资人带来不必要的法律风险。

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