增资协议约定新三板挂牌后股东权利以章程为准,新三板挂牌后投资人回购权是否丧失_

   

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裁判员要义

注资协定签订合同不合法有效率。注资协定签订合同了申报后创业者的基本权利以股东讨论会审核透过的章程为依据，且章程未对注资协定签订合同的创业者的特定基本权利不予签订合同的，视作创业者早已失去注资协定签订合同的特定基本权利。

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此案概要

刑事案件作者：南京市高级高等法院 ，汉亦盛数据分析(北京)金润庠公司、沈凯宁等公司注资纷争审判监督裁定书书[（2020）沪民申2113号]；南京市第一中级人民高等法院，汉亦盛数据分析(北京)金润庠公司、沈凯宁等公司注资纷争一审起诉书[（2019）沪01民终10317号]

1、2015年8月，创业者蒙哥命公司等与最终目标公司汉亦盛公司及最终目标公司股东沈凯宁、韩琪等就蒙哥命公司股份投资汉亦盛公司事宜签订《注资协议》及《注资协定书》，并在《注资协定书》第5条签订合同了蒙哥命公司在此次股份投资后，符合要求IPO或新三板申报前的优先选择配售权、反溶化权、优先选择购买权、挂牌上市粉条儿菜增发权、利润率粉条儿菜增发权、业绩预期修正权、强制性转卖权、优先选择托管权等特定基本权利。《注资协定书》第6.2条不光签订合同：“本协定书第5条所签订合同的创业者基本权利，……公司合格IPO或在新三板申报后，创业者的基本权利和权利将尼永县公司股东讨论会核准的公司章程为依据”。及后，蒙哥命公司顺利完成注资款交货事宜。

2、2016年4月26日，汉亦盛公司正式成为新三板申报公司。申报前主要包括蒙哥命公司其中的全体人员股东签订捷伊《章程》。该《章程》并就《注资协定书》第5条蒙哥命公司的特定基本权利事宜展开任何人签订合同。

3、2020年，蒙哥命公司因汉亦盛公司未同时实现《注资协定书》第5条中的最终目标利润率促发增发条文，诉讼请求汉亦盛公司股东沈凯宁、韩琪缴付股份增发款。

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高等法院裁判员看法

重审高等法院南京市高级高等法院指出《注资协定书》早已明晰申报后创业者基本私法以《章程》为依据，章程难道没有签订合同创业者的增发权等基本权利，则创业者无须独享增发权。具体如下：

1、注资协定书第6.2条不光签订合同：“本协定书第5条所签订合同的创业者基本权利，……公司符合要求IPO或在新三板申报后，创业者的基本权利和权利将尼永县公司股东讨论会核准的公司章程为依据”。该条文系签约各方真实意思表示，内容不合法有效率，各方均应恪守。

2、现汉亦盛公司已在新三板申报，而蒙哥命公司等全体人员股东共同签署的汉亦盛公司章程并未规定注资协定书第5条所签订合同的增发条文，审高等法院指出蒙哥命公司作为汉亦盛公司的股东应遵守公司法和公司章程关于股东之间股份转让的规定，并无不当。

3、至于增发条文在公开转让说明书中披露，不能构成该增发条文不因公司申报而失去的解释；注资协定书第10.4条系针对该协定书与公司章程有冲突的情况下创业者的基本权利保障，该协定书又透过第6.2条对于公司符合要求IPO或在新三板申报后创业者基本私法与公司章程的关系展开了安排，由此不存在协定书与公司章程的冲突，该10.4条在本案中不具有适用前提。

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高等法院裁判员看法链接

本案中，一一审的论述看法也非常明晰，链接如下。

一审高等法院指出：

争议焦点之一，回购权的效力。虽然被告抗辩诸如优先选择托管权、一票否决权、强制性转卖权等基本权利违反了公司同股同权的原则。确实，在首次公开发行（IPO）阶段，股份粉条儿菜条文、业绩预期粉条儿菜条文、一票否决权、优先选择托管权等方面，双方基本权利明显不平等，所以一直是IPO审核的禁区。而被告汉亦盛数据分析（北京）金润庠公司没有同时实现IPO，仅在新三板申报。2016年8月8日股转系统发布的《申报公司股票发行常见问题解答（三）–募集资金管理、配售协定中特定条文、特定类型申报公司融资》，明晰了新三板申报公司股票发行中粉条儿菜行为的规范要求，对一票否决权等有禁止性规定，对于股份增发则没有禁止性的规定。因此，涉案注资协定书对于增发权签订合同应是有效率。

争议焦点之二，增发权的适用时间。涉案注资协定书不光签订合同：“本协定书第5条所签订合同的创业者基本权利，……公司符合要求IPO或在新三板申报后，创业者的基本权利和权利将尼永县公司股东讨论会核准的公司章程为依据”。原告对此指出：章程没有签订合同而涉案注资协定书签订合同的，应仍然约束缔约各方。关于原告独享的增发权，修正的是股东之间的利益，虽然没有在公司章程中签订合同，并未与公司章程内容冲突。本院以为，上述不光签订合同的内容，早已写明针对协定书第5条所签订合同的创业者（即原告）基本权利，明晰公司在新三板申报后，原告的基本权利和权利以公司章程为依据。相应条文不存在两种以上的解释，按照文义解释，即意味着公司在新三板申报后，原告的基本权利作者于章程规定内容。原告早已是与两名自然人被告一样，同股同权，受法律以及公司章程内容的约束。而章程没有赋予原告行使增发的基本权利，实际终止了注资协定书第5条所签订合同的创业者基本权利。原告作为创业者的注资合同目的早已同时实现。公司的所有股东自然应该遵守公司法和公司章程规定的股东之间股份转让的规定。原告可以选择透过“全国中小企业股份转让系统”以集合竞价转让的方式退出，也可以透过公司并购、托管方式退出，股份投资风险自担。

争议焦点之三，公司利润率不达标的过错方究竟是谁。本院以为，公司利润率不达标的原因，应系市场风险为主。即使原告方存在一定的过错或者失误，不就此否定签订合同的增发基本权利。

争议焦点之四，复利的异议。本院以为，关于复利的幅度，双方并未具体签订合同。况且，允许复利计算，针对的是银行等特定主体。因此，被告对复利的抗辩意见，本院不予采纳。

一审高等法院指出：

本院指出，本案一审的争议焦点在于：汉亦盛公司在新三板申报后，蒙哥命公司与否继续有权要求行使注资协定书第5.4.1条第二项所独享的增发权。

蒙哥命公司上诉指出，汉亦盛公司在新三板申报后，并未制定新的章程。公司现有章程是在协定书签订后，新三板申报前形成，是为了办理工商登记。汉亦盛公司在新三板申报时的公开转让说明书中已披露蒙哥命公司的增发权，故蒙哥命公司独享的增发权不因汉亦盛公司申报而失去。对此本院指出，对注资协定书第五条第二项所签订合同的增发权的理解应当采用文意解释和体系解释的方法。注资协定书第6.2条签订合同，本协定书第五条所签订合同的创业者基本权利，在公司提交符合要求IPO或向新三板申报时，与挂牌上市、申报规则发生冲突的，相应条文效力自动终止。公司符合要求IPO或在新三板申报后，创业者的基本权利和权利将尼永县公司股东讨论会核准的公司章程为依据。故汉亦盛公司在新三板申报后蒙哥命公司与否独享第五条第二项的增发权应以公司章程为依据。根据汉亦盛公司的2015年11月7日蒙哥命公司、沈凯宁、韩琪、XX公司共同签订的公司章程中并未包含上述注资协定书第五条第二项的增发条文，故蒙哥命公司作为汉亦盛公司的股东应该遵守公司法和公司章程规定的股东之间股份转让的规定。蒙哥命公司指出上述章程仅用于工商登记，与事实不符，本院不予采信。至于蒙哥命公司主张上述增发条文已在新三板挂牌上市公开转让说明书中不予披露，因合同并未签订合同将公开披露作为增发权与否能够行使的必要条件，故蒙哥命公司该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，根据注资协定书的签订合同及汉亦盛公司的公司章程，蒙哥命公司关于第五条第二项的增发权在汉亦盛公司新三板申报后已实际终止，现蒙哥命公司要求行使上述回购权，缺乏事实和法律依据。

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德州市德城区人民高等法院，宁波鼎锋明道股份投资管理合伙企业与万少华股份转让纷争一审民事起诉书[（2019）鲁1402民初1960号]，与本案相同法律类似。在该案中，各方签订的《配售合同》第8.2条签订合同：“本合同项下的相关签订合同，如有违反全国股转系统或中国证监会相关规定之处，应以上述部门之相关规定为依据，违反规定的条文无效。”但该案中各方签订的含有增发条文的协定并未经董事会及股东讨论会审议透过，高等法院指出其增发事宜因违反合同自身的签订合同无效。高等法院指出部分如下：“2016年8月8日发布的股转系统公告[2016]63号《申报公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协定中特定条文、特定类型申报公司融资》中第二个问题为：“申报公司股票发行配售协定中签订的业绩预期承诺及补偿、股份增发、反溶化等特定条文（以下简称“特定条文”）应当符合哪些监管要求？”答为：“申报公司股票发行配售协定中存在特定条文的，应当满足以下监管要求：（一）配售协定应当经过申报公司董事会与股东讨论会审议透过。”

本案中，配售合同之协定书二签订时间为2017年12月26日，即在该协定书签订前股转系统就有股份增发条文需经申报公司董事会与股东讨论会审议透过的监管要求，但该协定书二未经可恩口腔公司董事会与股东讨论会审议透过。因此，该协定书二虽然未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但违反了《配售合同》第8.2条所作的需遵守全国股转系统相关规定的签订合同，根据该签订合同，配售合同之协定书二中关于股份增发的条文尚未生效，而被告作出的《承诺函》是基于尚未生效的协定书二作出的，因此，该承诺不能作为原告要求被告增发股份并缴付股份款的依据。”

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