增资款只付一半,却依据对赌条款要求创始人回购,…_知乎_

合资经营手册 | 译者：富子梅辩护律师

这是富子梅辩护律师网志和合资经营手册第733篇文本

注资款只付三分之一，却依照粉条儿菜条文明晰要求创办人增发，高等法院怎样判？

一

甲合资经营民营企业，注资入股A公司。

A公司，是一间金润庠公司，核心理念创办人股东有2个。

除注资协定以外，还有这份协定书，主要明确规定了粉条儿菜条文和增发条文，即没达至粉条儿菜最终目标时，A公司的核心理念股东要负责管理增发甲合资经营民营企业所所持的公司股权。

注资协定中，“注资数额”应是一个必不可少的重要文本。但，在甲合资经营民营企业签订的注资协定中，“注资数额”的论述很多怪异：注资数额为1000万港币(以前述到账数额为依据)。

但，在注资协定的协定书里，又有了不同的论述，乙方应于2017年7月30日前将注资款1000多万元付至乙方下列选定帐户，也是明晰为1000多万元。

最终，甲合资经营民营企业前述缴付到A公司的注资款是530万，并没达至1000多万元。

A公司不但没达至粉条儿菜最终目标，没备案IPO，所以，停业了。

在法庭上，A公司向检察官申辩：2017年公司的业绩预期没达至《注资协定书》签订合同的增幅，2018年、2019年公司都处在停业状况，没备案IPO。

只好，甲合资经营民营企业，向人民检察院控告，明晰要求公司核心理念股东依照注资协定书的签订合同分担增发股权的权利。

为此，原告明确提出了两项审阅理据，其中有一点是指出甲合资经营民营企业有过失，指出甲合资经营民营企业应出资港币1000多万元，但前述仅出资530多万元，形成偿付，应分担未按期本息交纳出资的违约不良后果；同时，未按约本息出资的偿付犯罪行为对A公司未达至签订合同的业绩预期最终目标造成影响，甲合资经营民营企业存有过失。

所以，这个理据设立吗？

二

关于这个问题，一审高等法院主要观点摘录：

若甲合资经营民营企业注资不到位，一审原告是否享有先履行抗辩权。涉案《注资协定书》系《注资协定》的补充，各方签订合同两份协定若有冲突以协定书为依据，《注资补充协定》中签订合同注资数额为1000多万元，故注资数额应为1000多万元。甲合资经营民营企业称协定签订后各方已经变更了签订合同的注资数额，A公司向甲合资经营民营企业出具的股东名册载明的注资数额也是认可甲合资经营民营企业变更前述出资额，但甲合资经营民营企业并未提供充分证据证明，各方就变更注资数额达成合意，A公司将甲合资经营民营企业记入股东名册也仅能代表A公司对甲合资经营民营企业前述注资数额及金润庠公司股东身份的记载。一审原告辩称因甲合资经营民营企业未本息注资，其享有先履行抗辩权，不应分担增发权利。但先履行抗辩适用于当事人互负债务的情况，有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行之前可拒绝履行。本案中根据注资协定及协定书，互负债务的并非甲合资经营民营企业和一审原告，而是甲合资经营民营企业和A公司，甲合资经营民营企业负有向A公司注资的权利，A公司则负有变更注册资本、将甲合资经营民营企业记载于股东名册等权利。因此，一审原告关于先履行抗辩权的意见，不予采纳。其次，甲合资经营民营企业注资是否到位与A公司主营业务收入与增长不达标之间的关系。涉案《注资协定书》设定了2017年、2018年、2019年三年的业绩预期增长最终目标，三年的业绩预期增长均未达标。甲合资经营民营企业是否协助A公司完成全部融资，与业绩预期增长指标是否成就并无直接因果关系，也并无证据证明系甲合资经营民营企业主观恶意导致业绩预期增长不达标。虽一审原告指出注资数额与主营业收入直接挂钩，但A公司述称甲合资经营民营企业注资款项除增加注册资本部分已计入资本公积金，根据《中华人民共和国公司法》的明确规定，资本公积金本不得用于弥补亏损，而一审原告辩称由于注资未到位，导致A公司亏损，主营业务下降，与注资款项的用途并不相符。若依一审原告之逻辑，则甲合资经营民营企业向A公司注资530多万元，虽不足1000多万元，但缓解了A公司的资金压力，至少A公司主营收入应增长而非下降。此外，与甲合资经营民营企业同一轮向A公司注资的另有两家民营企业，三家民营企业融资总额达2500多万元，除甲合资经营民营企业少出资的470多万元外，其余注资款均已到位。一审原告辩称仅因为470多万元的注资缺口导致A公司无法清偿债务并丧失了大量交易机会，但并未提供充分证据证明存有直接的因果关系，实难采信。况且甲合资经营民营企业与一审原告就A公司的业绩预期进行粉条儿菜，是以A公司自身的预期经营状况作为粉条儿菜标的，而A公司尚在粉条儿菜期内就已停业，已经失去了获得自身业绩预期增长的可能，如果以甲合资经营民营企业出资不足免除一审原告的增发权利，苛求甲合资经营民营企业继续所持A公司股权，将置投资者于既不可能实现持股期间的股东权益，也无法增发退出的尴尬境地，有悖增发协定的初衷。综上，三项关于股权增发的限制性条文均已触发，一审原告理应按约分担增发权利。……

二审高等法院主要观点摘录：

本案争议焦点为：甲合资经营民营企业是否存有偿付犯罪行为，如存有，是否影响其行使增发权利。上诉人上诉指出，甲合资经营民营企业未按约履行注资权利形成根本偿付，致使A公司未能业绩预期达标，且在未完全履行注资权利的情形下，甲合资经营民营企业无权主张增发，甲合资经营民营企业则主张各方已对注资数额达成变更合意，其已经履行完毕注资权利，不形成偿付。为此，本院指出，《注资协定》及《注资协定书》明晰签订合同，甲合资经营民营企业负有在2017年7月30日前将1000多万元注资款缴付至A公司选定帐户的出资权利。甲合资经营民营企业前述出资数额为530多万元，甲合资经营民营企业称各方已达成变更注资款数额的合意，缺乏事实依照，且有悖于A公司与甲合资经营民营企业间就后续注资款的沟通记录，本院不予采信。故甲合资经营民营企业未按约缴付注资款，确形成偿付，现各方当事人对协定签订合同的增发条件已经触发无异议，争议在于甲合资经营民营企业未本息交纳出资款的偿付犯罪行为对其增发权利行使的影响。本院指出，从《注资协定》及《注资协定书》的签订合同看，甲合资经营民营企业负有向A公司出资的权利，甲合资经营民营企业未完全履行出资权利，应分担相应的偿付责任。但在协定未将完全履行出资权利与行使增发权关联的情形下，且一审高等法院已就甲合资经营民营企业注资未到位与增发条件成就之间不存有因果关系予以充分的论证，本院不再赘述，故作为增发权利方的许一帆无权以注资权利没履行完毕为由，对抗甲合资经营民营企业行使增发权。一审高等法院依照协定签订合同的增发方式、按照甲合资经营民营企业前述出资的数额，判令一审原告分别分担相应比例的增发权利，并缴付相应的逾期付款利息，合法有据，本院予以确认。甲合资经营民营企业与A公司之间的出资权利权利关系，A公司可另案主张。综上所述，上诉人的上诉理据依照不足，一审高等法院事实认定和法律适用无误，本院予以维持。三

上面这个案例，是上海高等法院2020年二审审结的。一审判决对于事实的分析的认定非常细致和成熟，还是较令人信服的。

回到本文的标题来看，这样一个问题，仍然是无法直接回答的，必须放置在具体的案件中才能具体分析。不同的细节事实，有可能决定了不同的判决结果。

就拿上面这个案例来说，说好1000多万元的注资，结果只出了530万，还有470多万元没缴付，在法律上形成了偿付。但，这样的偿付，是不是就成为粉条儿菜最终目标没达成的原因呢？这就不一定了。

一审注意到了这个细节：“同一轮向A公司注资的另有两家民营企业，三家民营企业融资总额达2500多万元，除甲合资经营民营企业少出资的470多万元外，其余注资款均已到位”。

也是说470多万元的注资缺口，占同期融资总额是18.8%，从比例来看，虽不少，但也不多。这意味着检察官判断注资款缺口对业绩预期达成的影响是有限的。

另外，一审原告在举证方面也是相当弱，这也是一审原告败诉的原因之一。特别是，关于注资款缺口与业绩预期不达标之间的因果关系，没有效的举证。打民事官司，除法律明确规定以外，是打证据，没有效有力的证据，肯定不利。

最终要说的是，一审原告的诉讼策略，也是很多错误的，特别是选择从“先履行抗辩权”这个角度去抗辩，是完全错误的。关于这一点，一审检察官的认定是完全正确的，“先履行抗辩权”只能适用于同一个合同关系中的双方当事人。而注资协定与粉条儿菜协定，从法律上来看是2个独立的合同关系，这2个合同的当事人是不同的。

四

实务经验教训：

甲合资经营民营企业，在合同管理方面是有较大问题的。首先，合同中的关键文本，不能采用“以前述到账为依据”这样不明晰的论述；其次，假如之后确实是确定注资额减至530多万元，所以也应签订相应的变更合同。公司的核心理念股东，在签订粉条儿菜协定时，谨慎度也是不够的。一方面，创办人本来就不应随便签订粉条儿菜协定，特别是公司业绩预期发展并不明晰的时候；另一方面，对于投资方出资不到位时的偿付责任、过失责任在粉条儿菜协定中也没任何签订合同，尤其是，怎样确定投资方对于业绩预期不达标的过失和责任，粉条儿菜协定中没任何的考虑。

最终，随便聊2句关于创始股东签订粉条儿菜协定这件事情。

很多人指出，创始股东不应以个人名义去签粉条儿菜协定，这样会把有限责任变成了自己头上的无限责任。

这个观点，有对有错。对的是，关于责任的论述是对的。错的是，不理解商务和投资是需要协商交易的。

责任加大了，变成了无限责任，从生意角度来说，是增加了谈判交易的筹码，关键是相应地能得到什么。这里，是没标准答案的。

因此，粉条儿菜协定当然是可以选择的一个工具，特别是在急切于融资之时。

但，对于创办人股东来说，一定不能因为公司资金情势紧张就急着签粉条儿菜协定。有时，急事缓办的意思，是在着急的时候特别要注意冷静、科学、合理、合规地进行操作，这样才能在获利和风控之间找到好的平衡。