房地产投资并购中股权转让与增资扩股的区别与联系

引言

在土地招、拍、挂市场竞争日益激烈的现状下，以市场化的房地产项目收购方式，实现开发规模并占领市场，成为房地产开发企业行之有效的拓展方式。房地产投资并购的本质是收购方对被并购企业所开发的房地产项目的吸收，一般而言，房地产投资并购的主要类型有股权并购与在建工程转让，而股权并购主要又分为股权转让与增资扩股，本文拟对两种股权并购方式之间的差异进行分析，以供各位参考与交流。

一、股权转让与增资扩股的含义股权并购指收购方通过协议购买目标公司的股权或认购目标公司增加的注册资本，成为目标公司股东，进而达到参与、控制目标公司的目的。股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。采用股权转让方式并购时，收购方收购的是目标公司股东持有的目标公司股权，而不是目标公司的资产，目标公司股东层面的变动，并不影响目标公司资产的运营。增资扩股是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加企业的资本金。对于有限责任公司来说，增资扩股一般指企业增加注册资本，增加的部分由新股东认购或新股东与老股东共同认购，企业的经济实力增强，并可以用增加的注册资本，投资于必要的项目。二、股权转让与增资扩股的区别股权转让与增资扩股都是目标公司吸纳新投资人的方式，二者有以下几点区别：（一）资金的受让方不同股权转让的资金（股权转让款）由转让目标公司股权的股东受领；而增资扩股中获得资金（增加的注册资本）的是目标公司，资金的性质是公司的注册资本金。（二）目标公司注册资本的变化不同股权转让后，目标公司的注册资本并不发生改变；而增资扩股后，目标公司的注册资本必然发生变化。（三）作出决策的程序不同对于股权转让，《公司法》第71条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，因此转让股权的股东只需书面通知其他股东且经其他股东过半数同意，而无需召开股东会会议表决；对于增资扩股，《公司法》第43条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，第37条规定，公司增加注册资本应当经股东会作出决议，除非全体股东以书面形式一致表示同意的，则可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章，因此增资扩股须经代表三分之二以上表决权的股东同意，一般情形下需召开股东会会议表决。（四）投资人对目标公司的权利义务不同股权转让后，股权受让人取得目标公司股东地位，要承担原股东的权利义务，如果拟转让的股权存在质押或者曾经作为其他企业的出资，那么还可能影响到股权质押权人或其他企业的实际权益；而增资扩股中的投资人是否需承担与原始股东相同的义务，需由原股东与投资人进行约定，投资人对其加入目标公司前的义务承担具有选择性。（五）其他股东享有优先购买权的权利不同股权转让的情形下，其他股东在同等条件下享有优先购买权；增资扩股中，如新投资人放弃认购目标公司新增注册资本，其他股东没有优先购买权。（六）原股东股权计税成本的变化不同股权转让原股东股权计税成本调整，增资扩股原股东股权计税成本不变。股权转让的情形下，原股东转让股权后，取得股权转让收入扣除股权的计税成本及相关税费确认“财产转让所得”征收所得税；增资扩股中原股东的股权被稀释，但不调整原股权的计税基础，对企业增加的实收资本属于股东新投入的资本金，对股东的投资款不征收企业所得税。三、特殊企业股权并购的流程政府部门的监管随着目标公司企业性质的不同而改变，对于不涉及国有资产、国有股权、外资并购、上市公司股权并购的，只需到工商行政管理部门进行股权变更登记（出具准予变更通知书）即完成股权变更手续。涉及国有股权并购的，还需要经过国有资产管理部门内部审议或决策、出资人审批、清产核资与审计、资产评估、信息披露、征集受让方（申请挂牌）等程序；涉及外资并购的，还需要商务部门、发改委部门等多个部门的审批备案；涉及上市公司股权的，并购交易需由董事会作出决议、股东大会审议，还需要经过证监会的审批。四、股权转让与增资扩股在实务中的不同裁判观点（一）未经工商变更登记的股权不发生转移，但不影响合同的效力[相关案例]深圳市学之泉集团有限公司、杨晓等与贵州中盈房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书  贵州省高级人民法院[裁判要点]本院认为，中盈公司通过案外人向深圳学之泉公司按约定支付了第一期股权转让款5000万元以后，原被告双方并未按照《合作开发协议》办理黔西学之泉公司的股权变更手续，中盈公司也未再按照《合作开发协议》支付股权转让款。股权转让的行为未经过公司变更登记，应当认定股权转让行为不发生法律效力，未经工商变更登记，不具有对抗效力。但根据区分原则，登记仅影响权利的变动，未经公司登记该股权没有发生转移，但不影响合同的效力。因此，中盈公司在支付第一期股权转让款后，取得的63％的股权不具有对抗效力。本院认为，在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则产生双方违约。中盈公司未积极主动提起股权登记请求，深圳学之泉公司也没有协助中盈公司办理股权变更登记，但深圳学之泉公司己将该涉案项目实际交由中盈实际开发，其未办理股权变更登记的行为并未导致合同目的落空，中盈公司可以根据有效合同主张股权变更和经营权移转实现合同目的，但中盈公司却以此为由终止履行付款义务，双方未履行的合同义务不具有对价性，因此，并不产生履行抗辩权。本案中，中盈公司未按约支付合同约定的股权转让款，对于合同解除存在主要过错，深圳学之泉公司将涉案项目实际交付给中盈公司也未依照合同与诚实信用原则协助中盈公司办理股权变更登记，对合同解除存在次要过错。（二）双方当事人应被认定为合作开发房地产关系还是股转转让/增资扩股关系1、一方当事人向另一方支付的款项因未提供充足的证据证明是合作开发房地产的投资款，从而被认定为股权转让款[相关案例]浙江中广美联实业有限公司与盱眙海通置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书  最高人民法院[裁判要点]双方当事人之间法律关系的性质。中广公司主张与海通置业公司之间为合作开发房地产合同，中广公司出资元为合作出资，应享有合作项目15%收益；海通置业公司主张与中广公司之间为公司与股东关系，中广公司支付的元为中广公司占有海通置业公司15%股权支付的对价。本院认为，对于当事人之间法律关系性质的认定，应结合相关协议的约定内容及实际履行情况综合判断。本案中，中广公司上诉主张其与海通置业公司之间为合作开发房地产合同关系，享有合作项目15%土地权益，缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。理由如下：第一，中广公司与海通置业公司之间系股东与公司关系。根据查明事实，2008年5月14日，经淮安市盱眙工商行政管理局核准，中广公司成为海通置业公司的股东之一，出资额300万元，占海通置业公司注册资本的15%。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。而中广公司未能提供足够证据，证明其与海通置业公司之间存在合作开发房地产的合同关系。第三，本院认为，合作开发房地产合同具有多种表现形式，从广义解释，共同出资成为股东或被吸纳至项目公司也是合作开发房地产合同的形式，其以投资作为共同出资，按其所占股份享有公司收益，以出资为限对公司承担风险，也属于共同投资、共享利润、共担风险的表现形式，但是，就本案而言，中广公司出资成为海通置业公司股东，根据查明事实，中广公司亦认可其在相关协议中并没有共享利润、共担风险的特别约定，再未与海通置业公司签订别的合资合作协议、未再进行投资，所以中广公司只能根据公司法规定，以股东身份获得分红，其主张以讼争房地产项目15%权益享有案涉项目权益依据不足。第四，根据公司法规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东投资数额、公司登记的注册资本、公司的资产并非同一概念。就本案而言，中广公司投资元，占有海通置业公司15%股份，成为海通置业公司股东，享有权利和承担义务。中广公司投资于海通置业公司，其出资已经转化成为公司资产，必须通过股权方式来行使权利，而不能请求予以返还。综上，中广公司上诉主张其出资元与海通置业公司之间成立合作开发房地产合同关系并享有15%案涉项目收益，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。海通置业公司上诉主张与中广公司之间为公司与股东关系，理由成立，应予支持。2、名为增资入股，实为合作开发房地产，双方应被认定为合作开发房地产关系[相关案例]青岛聚盛房地产开发有限公司与青岛恒泰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  最高人民法院[裁判要点]原审法院对聚盛公司和恒泰公司之间法律关系的认定是否缺乏证据证明。聚盛公司和恒泰公司于2002年11月26日签订《联建协议》约定,恒泰公司支付土地出让金694.6万元、聚盛公司支付土地出让金200万元，双方共同开发建设房地产，费用各自承担。后因土地部门调整土地，双方于2008年3月26日签订《补充协议》，约定在调整后的地块上按照各自50%的比例共同开发建设、共同销售，利润及风险各按50%的比例承担。因此，双方之间应属合资、合作开发房地产法律关系，虽然双方又于2014年12月5日签订了《合作开发协议》，恒泰公司亦与聚盛公司股东签订了《青岛聚盛房地产开发有限公司增资扩股协议》，并完成了恒泰公司成为聚盛公司股东的变更登记。但从上述协议的内容约定来看，聚盛公司和恒泰公司之间并非公司法意义上的公司与股东之间的法律关系，双方合作真正目的仍是共同合作开发房地产，而非股权投资。因此，原审法院通过上述证据，认定双方之间法律关系名为增资入股，而实为合资、合作开发房地产并无不当。（三）以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否违反法律法规[相关案例]江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷再审民事判决书  江苏省高级人民法院[裁判要点]（1）以股权转让形式控制公司名下的土地使用权并不违法理由是：该股权转让形式不违反我国《公司法》和《土地管理法》的相关规定。我国《公司法》对股权转让除作了程序性限制外，对以股权转让形式控制公司名下的土地使用权未作限制，更未禁止；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让人，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发，乃系代表公司的正常经营行为；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权，在性质上仍属于股权转让，并非土地使用权转让，该股权转让行为，并未违反《公司法》的规定，也不涉及《土地管理法》有关土地买卖和转让的相关规定。高成公司关于本案股权转让协议违反我国《土地管理法》第二条第三款关于“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的主张无事实依据，本院不予采纳。（2）本案以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否规避了国家对房地产业的上述监管规定？从本案事实看，涉案土地确实未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，不符合土地所有权转让的条件。但是，本案受让方控制转让方的土地使用权，经过了两个行为：第一，转让方设立了项目公司即新浩宁公司和新浩玄公司，并将涉案土地使用权作价投入项目公司；第二，转让方再将项目公司的股权转让给受让方。可见，导致土地使用权的转移实际上发生在第一个行为当中，原属于转让方的土地使用权变更成为项目公司的财产，而第二个行为纯属股权转让行为，未涉及土地使用权的变更，土地使用权仍属于项目公司的财产。第一个行为虽导致了土地使用权的变更，但它属于以土地使用权作价入股，并非土地使用权转让，是法律允许的。法律、法规并未规定土地使用权作价入股也需要符合《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件；由于以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让，并非土地使用权转让，因而不涉及《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权不得转让的相关规定。（3）该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收按照我国现行相关税法的规定，土地使用权转让涉及的纳税种类包括营业税、城市建设维护税和教育费附加税、土地增值税、契税、印花税和所得税。土地使用权作价入股过程中应当缴纳的税收有：印花税、土地增值税、契税、所得税。根据财政部的有关规定，土地使用权作价入股不征收营业税。因此，以营业税作为计税额的城市建设维护税和教育费附加也不用缴纳。也就是说，土地使用权作价入股并未逃避土地增值税和契税。股权转让的纳税种类只涉及印花税、所得税，根据财政部的规定，对股权转让不征收营业税。同样也就无需缴纳城市建设维护税和教育费附加。由于股权转让并不导致土地使用权的转让，因而不需交纳土地增值税和契税。这就是主张无效观点的人认为以股权转让形式控制公司名下的土地使用权逃避了土地增值税和契税的原因。但是，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。综上，对于房地产投资并购项目，并购方应认真做好全方位的尽职调查工作，全面深入了解目标公司情况、项目土地情况、对外债务及担保情况、合同履行情况以及自身的风险承受能力等，有效识别、过滤、控制潜在的交易风险，以便为后续设计“逻辑严密、交易合理、权责适当、风险可控”的各类并购交易文件做好全面的铺垫。

相关法律规定：

《中华人民共和国公司法》

第三十七条  

股东会行使下列职权：

（一） 决定公司的经营方针和投资计划；

（二） 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三） 审议批准董事会的报告；

（四） 审议批准监事会或者监事的报告；

（五） 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六） 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七） 对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八） 对发行公司债券作出决议；

（九） 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十） 修改公司章程；

（十一） 公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第四十三条  

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第七十一条  

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十三条  

依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

（上下滚动可查询）

END

厚积以投，联优方并 ——系列课题解读房企投资并购问题

重磅推荐丨6月1日上午9点上线！朱树英领衔知名律师团队解读《工程总承包管理办法》！

合作开发模式下合作各方在商品房买卖合同纠纷中的责任承担

商品房买卖合同审判与执行异议之诉的冲突

作者简介

付芳公司、郑州鲁能置业有限公司、河南宏田实业有限公司、中银消费金融有限公司多家企业提供法律服务。

建纬郑州房地产法律事务部

业部、金科地产集团郑州事业部、旭辉控股集团郑州事业部、远洋地产有限公司、新城控股集团股份有限公司等众多大型房企提供法律顾问或专项法律服务，同时服务多家河南本土房地产企业；成功入选中南置地郑州事业部、金地地产集团、中梁地产集团、昌建地产集团律师库；熟悉郑州城中村土地开发政策，为多家知名房企的众多地产并购项目提供尽职调查及并购全流程法律服务；并组织编写《一级土地开发政策汇编》、《国有建设用地使用权转让、出租、抵押试点政策汇编》《农村集体经营性建设用地入市试点城市政策汇编》。

房地产法律事务部领头人为合伙人许镇江律师，汇集吕姣姣、王高应、王仁江、张鹏、吉娟、刘英丽、石少玉、崔鹏飞、付芳芳、刘宁芳、曹慧敏、张建伟、张纪红等专职律师，陈朋辉、左朝、马亚宁等数名实习律师共计17人。团队律师均有服务大型房地产企业的经验与实践，熟悉房地产企业法律服务，将法律风险防控嵌入房地产开发全流程，善于解决房地产企业经营过程中遇到的各类问题。

方共赢！