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文丰研究_国企增资常见法律瑕疵及影响

作者: admin 发布日期: 2023-01-21

一、后期期

(一)国有企业区分格尼兹,未按照《32发布命令》的规定积极开展注资活动

(二)需经国资委市场监管机构审核

(三)注资犯罪行为需经公司外部规章制度

(四)注资计划不实、不完备

(五)注资计划需经老干部全国代表大会探讨通过

(六)需经有效率审计工作和金融资产评估结果

二、入场买卖期

(一)未入场申明买卖

(二)陈述公布重要信息

(三)有意向创业者主体资格审核证实

(四)使用权水某的与否舍弃

(五)有意向创业者归属于国有企业对内投资的正面目录所列情况

三、买卖实行期

(一)注资凌桥协定最后没能签定

(二)注资协定不健全,未约定选择退出监督机制

我省作为一个以生产关系中国经济为市场主体的马克思主义国家,第二产业在我省长年占有了优势地位,国有资本和国有企业遍及于我省的主要就中国经济应用领域,是支撑力国民中国经济发展的这股主要就精神力量。《民营企业国有资本法》和《民营企业国有资本买卖市场市场监管配套措施》(下列全称“《32发布命令》”)在规范化民营企业国有资本买卖犯罪行为,强化对民营企业国有资本买卖市场市场监管,避免国有资本外流等方面充分发挥了重要作用。在国有企业注资的具体内容公法操作方式中依然存在着一些不规范化的情况,形成法律条文上的纰漏,对国有企业注资的成功大力推进造成了不同某种程度的心理障碍,甚至引致最后难以完成国有企业注资犯罪行为。

根据《民营企业国有资本法》、《公司法》、《32发布命令》等有关国有资本股权转让和注资买卖规定,结合国内主要就产权买卖机构要求,民营企业注资主要就分为后期工作、入场注资买卖和买卖变更三个期。本文以国有企业注资各个流程为主线,结合实践公法就国有企业注资的常用的法律条文纰漏问题进行了梳理,并对可能产生的影响进行了简要分析。

一后期期(一)国有企业区分格尼兹,未按照《32发布命令》的规定积极开展注资活动

《32发布命令》主要就是规范化国有资本买卖的规则,《32发布命令》第四条所确定的是适用《32发布命令》履行国有产权转让、国有背景民营企业注资、国有资本转让相关程序的民营企业范围。因此,国有企业的区分,决定着注资犯罪行为的法律条文适用问题,公法中存在一些注资民营企业对其与否归属于国有企业存在模糊认识,注资犯罪行为没有按照关于《32发布命令》积极开展注资活动,从而引致发生纠纷,甚至可能被人民法院认定注资犯罪行为的无效。

根据《32发布命令》第四条规定:“本配套措施所称国有及国有控股民营企业、国有实际控制民营企业包括:(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资民营企业(公司),以及上述单位、民营企业直接或间接合计持股为100%的国有全资民营企业;(二)本条第(一)款所列单位、民营企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的民营企业;(三)本条第(一)、(二)款所列民营企业对内出资,拥有股权比例超过50%的各级子民营企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股民营企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协定、公司章程、董事会决议或者其他协定安排能够对其实际支配的民营企业。”

(二)需经国资委市场监管机构审核

根据《民营企业国有资本法》31条、32条、33条以及《32发布命令》34条、35条的规定,增加注册资本须由履行出资人职责的国资委市场监管机构来决定,其中,因注资致使国家不再拥有所出资民营企业控股权的,须由国资委市场监管机构报本级人民政府批准。国家出资民营企业决定其子民营企业的注资犯罪行为,对主业处于关系国家安全、国民中国经济命脉的重要行业和关键应用领域,主要就承担重大专项任务的子民营企业的注资犯罪行为,根据《32发布命令》35条规定,须由国家出资民营企业报同级国资委市场监管机构批准。

《合同法》第四十四条 规定,法律条文、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。该法司法解释一第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律条文、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效……。根据上述规定,未依法获批的民营企业国有资本买卖的效力,取决于该等民营企业国有资本买卖与否归属于法律条文、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的,应认定其未生效。

上述规定,虽然不归属于效力性强制规定,但是并非绝对可以认定注资犯罪行为有效率,人民法院有可能会根据《合同法》第52条损害国家利益或社会公共利益而认定无效。

(三)注资犯罪行为需经公司外部规章制度

公司注资应遵循一定的注资程序,有效率的股东会决议是注资犯罪行为有效率的前置程序。《公司法》第43条,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《民营企业国有资本法》13条、32条也规定,依照法律条文、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。应当由国有独资民营企业由民营企业负责人集体探讨决定,国有独资公司由董事会决定。

公司注资会引致现有股东股权稀释和股权结构变化,直接影响股东利益,因而公司法对注资犯罪行为施以严格的限制。《公司法》第44条用词为“必须”,通说认为该款系效力性强制性规定,因此注资犯罪行为需经外部规章制度,将会被人民法院认定无效。

(四)注资计划不实、不完备

根据《民营企业国有资本买卖市场市场监管配套措施》第十五条、第三十九条规定,在以民营企业产权转让和注资进行的国有企业产权买卖过程中,国有企业的产权转让方和注资民营企业,应当通过产权买卖机构网站分期对内公布包括转让标的基本情况或注资民营企业基本状况;民营企业的股东结构;项目决策及批准情况;注资资金用途;目标民营企业审计工作报告和最近一期财务报表中的主要就财务指标;受让方资格或创业者条件等。该配套措施第十六条同时规定,国有企业产权转让方“应当对公布内容和所提供材料的真实性、完备性、准确性负责。”依据以上行政法规规定,在国有企业产权买卖过程中,国有企业产权转让方和注资民营企业,有义务对包括但不限于目标民营企业基本状况、转让标的基本状况、目标民营企业股东结构等足以影响产权买卖的重要信息,通过产权买卖平台申明予以公布。既然申明公布归属于法定义务,则公布犯罪行为必须符合真实性、完备性与准确性的法定条件,否则即视为对该法定义务的违反。

(五)注资计划需经老干部全国代表大会探讨通过

涉及老干部合法权益的,应当听取注资民营企业老干部大会或老干部全国代表大会的意见,对老干部安置事项应当经老干部大会或老干部代表大会探讨通过。否则,将可能被损害社会公共利益而被认定无效。

(六)需经有效率审计工作和金融资产评估结果

 《32发布命令》第38条规定,注资民营企业在完成决策批准程序后,应当委托具有相应资质的中介机构积极开展审计工作和金融资产评估结果。 

最高院在诸多案例中明确,《民营企业国有资本法》和《国有资本评估结果管理配套措施》关于国有资本评估结果管理的规定系管理性规定而非效力性规定,不能据此认定需经评估结果的买卖合同无效。关于国有资本转让须经评估结果的强制性规定是管理性的,而非效力性的。但如果存在国有资本占有单位与他人恶意串通,故意压低金融资产转让价格等情况,则可能会按照合同法第五十二条的规定,以恶意串通,损害国家利益为由认定合同无效。

二入场买卖期

入场买卖主要就包括:受理注资申请、重要信息公布、申明征集有意向创业者、择优选定创业者、资金结算与出具买卖凭证等。

(一)未入场申明买卖

《32发布命令》第二条、第三条对民营企业国有资本买卖犯罪行为做了原则性规定,“民营企业国有资本买卖犯罪行为”包括的民营企业产权转让、民营企业注资、民营企业金融资产转让三类犯罪行为,均应“在依法设立的产权买卖机构中申明进行”。而“民营企业注资”即为国有企业、国有控股民营企业、国有实际控制民营企业增加资本的犯罪行为。对于非挂牌注资和非申明注资,应符合32发布命令第38、45、46条规定,包括无需在产权买卖机构的注资和非申明协定方式注资两种情况。

上述两个规范化性文件虽非行政法规,但均系依据国务院的授权对《民营企业国有资本市场市场监管暂行条例》的实行所制定的细则配套措施。而且,规定民营企业国有产权转让应当入场买卖的目的,在于通过严格规范化的程序保证买卖的申明、公平、公正,最大限度地避免国有资本外流,避免国家利益、社会公共利益受损。根据主流观点,未依法入场买卖的国有资本买卖合同应为无效。

(二)陈述公布重要信息

民营企业注资重要信息公布内容包括但不限于:(1)民营企业的基本情况;(2)民营企业目前的股权结构;(3)民营企业注资犯罪行为的决策及批准情况;(4)近三年民营企业审计工作报告中的主要就财务指标;(5)民营企业拟募集资金金额和注资后的民营企业股权结构;(6)募集资金用途;(7)创业者的资格条件,以及投资金额和持股比例要求等;(8)创业者的遴选方式;(9)注资终止的条件;(10)其他需要公布的事项。其中如公司与公司大股东、实际控制人和注资方之间具有关联关系,应予以公布。涉及上市公司的也应按照关联买卖事项进行公布。

民营企业注资重要信息公布中,注资民营企业不得对业绩、股权回购价格作出承诺。在正式公布重要信息期间,注资民营企业不得变更重要信息公布中公布的内容,确需调整或补充公布重要信息内容的,应相应延长重要信息公布时间。

依据以上行政法规规定,在国有企业产权买卖过程中,国有企业产权转让方和注资民营企业,有义务对包括但不限于目标民营企业基本状况、转让标的基本状况、目标民营企业股东结构等足以影响产权买卖的重要信息,通过产权买卖平台申明予以公布。既然申明公布归属于法定义务,则公布犯罪行为必须符合真实性、完备性与准确性的法定条件,否则即视为对该法定义务的违反。

(三)有意向创业者Saucourt审核证实

对有意向创业者Saucourt证实环节尤为重要,一旦证实则意味着买卖市场主体已经证实,注资民营企业就有义务按照公布的相关注资协定文本与所证实的有意向创业者签定相关协定,办理相关工商变更登记手续,故,在有意向创业者Saucourt证实环节,注资民营企业应做好对有意向创业者尽职调查工作,确保有意向创业者不仅在形式上还要在实质上均能符合注资市场主体的资格要求,确保注资目的的实现。在证实创业者Saucourt后,任何一方拒不签定相关注资协定,将可能承担缔约过失的法律条文责任。

(四)使用权水某的与否舍弃

我省《公司法》等相关法律条文法规规定了股东向股东以外的人转让股权的,应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有使用权权。此处所涉通知的内容,应当包括拟转让的股权数量、价格、履行方式、拟受让人的有关情况等多项主要就的转让条件。

参照《民营企业国有产权买卖操作方式规则》的相关规定,重要信息公告期间出现影响买卖活动正常进行的情况,或者有关当事人提出中止重要信息公告书面申请和有关材料后,产权买卖机构可以作出中止重要信息公告的决定。

(五)有意向创业者归属于国有民营企业对内投资的正面目录所列情况

实现国有资本保值增值、避免国有资本外流是国有资本市场市场监管的重要目标。各地方国资委委出台国有企业对内投资正面目录相关规章制度,强化对国有企业对内投资活动犯罪行为的市场监管。

河南省国资委委于2016年12月申明发布《省管民营企业投资事项正面目录(试行)》(豫国资委文【2016】104号),明确国有企业禁止投资的应用领域和事项,主要就涉及11个方面的内容,列入正面目录禁止类的投资项目,省管民营企业一律不得投资,另外还规定限制类投资项目。其中对投资民营企业的禁止限制主要就有:禁止投资实力不佳的民营企业、禁止投资关联民营企业、禁止三级及下列子民营企业(暂不包括上市公司)积极开展产权(股权)收购和长年股权投资、禁止不符合民营企业投资管理制度和规章制度要求的项目。在国有企业注资过程中,如果存在对内投资正面目录所列情况,将可能面临注资犯罪行为无效以及相关责任人的责任追究等风险。

三买卖实行期

(一)注资凌桥协定最后没能签定

在注资民营企业证实有意向创业者Saucourt以后,最后没能签定注资协定的,应当根据过错原则根据公告约定和法律条文规定承担缔约过失责任。

(二)注资协定不健全,未约定选择退出监督机制

国有企业注资,一般都涉及到国有企业混合所有制改革,项目实行周期长,涉及资金大,改革本身缺乏现成监督机制可循。加之不同体制中国经济市场主体因各自经营理念与操作方式规程皆有相当大的差异,因此在混改项目实行过程中经常会存在各种矛盾、冲突与困难。在此情况下,双方在混改项目合同中未雨绸缪,提前设置选择退出监督机制。一旦发生触发选择退出监督机制且难以解决的困难与矛盾冲突,双方可以依据该监督机制在短时间内以最低的成本解决最大的问题。由此将能有效率避免因陷入僵局而给各方造成巨大损失。

往期文章:

◎隐名股东所涉法律条文风险及应对

◎谈公司自治与公司章程

◎城投公司混改法律条文分析

本文作者:刘夫,郑州大学法学学士,公司业务部专职律师。

业务应用领域:公司民营企业法律条文事务、民商事诉讼法律条文事务。

自2009年开始执业,先后为多家企事业单位提供常年法律条文顾问,为多家民营企业提供公司治理、收购重组、买卖结构设计等各类专项法律条文服务,具有丰富的公法经验。

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