程序瑕疵下的增资协议效力

前  言

在以下简称公司中，如公司欲注资，则首先应由公司股东会做出决议案，且要经代表者三分之一以内投票权的股东透过后需先注资；其次，在注资时，股东无权优先选择依实缴的筹资比率认缴筹资，也即股东独享优先选择认缴权，公司应属保护股东对新注资本的此类优先选择认缴权。

在公司履行职责上述股东会决议案与为保护股东优先选择认缴权流程的前提下，公司如与投资人就注资事项达成一致，则双方一般都要签订注资协定，以明确公司与投资人等多方在注资过程中的权利与义务。

然而在公法中，经常会出现公司在未举行股东会或股东会举行存有轻微纰漏，或未保障股东优先选择认缴权的情况下，公司或公司的控股股东等即与投资人签订注资协定，则在此类情况下，注资协定是否就有法律条文曾效力？

对此，公法中的看法存有意见分歧！

 一种看法指出其合宪 

该看法指出：不合法有效率的股东会决议案是注资的先决条件，假如注资时，公司未举行股东会，或举行的股东会存有轻微纰漏，或侵害了股东的优先选择认缴权，则注资的先决条件不复存有，则注资协定因缺乏该等先决条件而归为合宪。

在江门市白沙威塞罗建筑材料有限公司（简称威塞罗公司）、谭兆湛与公司有关的纠纷案件[1]中，江门市Wasselonne人民检察院指出：

（1）《公司法》第十四条明确规定，股东会行使职权的二百六十名行政权是对公司减少或是减少注册资本做出决议案；Nenon第三款明确规定，股东会会议做出修改公司章程、减少或是减少注册资本的决议案，以及公司合并、并立、退出或是变更公司形式的决议案，要经代表者三分之一以内投票权的股东透过。根据上述法律条文明确规定，注资属于公司重大事项，要经过三分之一以内资本进行投票或是全数一致同意需先实行，由股东会做出决议案或全数股东一致同意后，由公司实施。所以，不合法有效率的股东会决议案是注资的大前提，注资应由公司具体操作，由公司与注资人签订协定。假如注资协定严格依股东会决议案签订，且注资协定内容主观真实、没有违背法律条文明确规定、没有损害他人利益的，注资协定应属有效率。但《入股协定》并不满足上述条件，故《入股协定》应属未生效协定。

（2）谭兆湛签订《入股协定》侵害了谭兆广对新注资本的优先选择认缴权，属合宪协定。《公司法》第二十一条明确规定：“股东依实缴的筹资比率勃氏增量；公司新注资本时，股东无权优先选择依实缴的出资比率认缴筹资。但是全体人员股东签订合同不依筹资比率勃氏增量或是不依筹资比率优先选择认缴筹资的仅限。”公司法突显原有股东优先选择依实缴筹资比率认缴筹资，以为保护原有股东的比率利益，维持原有股东对公司的比率控制权。股东透过按实缴筹资比率认缴筹资，能够避免因公司注资而丧失对公司的影响力，维持其在公司中的法律条文地位。故在确认股东会决议案和公司对外签订认购协定关系的过程中，不能将认购协定的曾效力强加于股东，不能适用表见代理或越权原则。在擅自注资扩股（包括无股东会决议案、超出股东会决议案范围、剥夺其他股东优先选择认购权等）的情形下，应考虑到纰漏的纠正和弥补，否则认购合同应是合宪的。而本案中，威塞罗公司的两位股东谭兆湛及谭兆广之间并未签订合同在公司新注资本时不依筹资比率优先选择认缴筹资，在签订《入股协定》之前威塞罗公司没有举行股东会议表决确定对公司进行注资扩股，且无证据证明曾就此征求过谭兆广的意见，谭兆广亦明确否认黄灿安的诉求。据此，《入股协定》属合宪协定。

 一种看法指出其有效率 

该看法指出：外部投资人与公司或控股股东签订的注资协定只要不违背法律条文禁止性明确规定就应被认定为不合法有效率，至于其是否履行职责了公司内部决策流程或是侵害了股东优先选择认缴权，则仅仅是公司内部意思形成过程，并不影响注资协定曾效力。

在秦洪勇、张辉等与徐州众城科技有限公司（简称众城公司）公司注资纠纷案件[2]中，原告秦洪勇、张辉、梁学强、王涛共同诉称：四原告系被告众城公司的股东，被告众城公司违背章程明确规定，未在会议举行前十天以书面形式通知四原告，而是擅自做出《股东会议决议案》，并据此由除四原告之外的股东与徐州宏协金属材料有限公司签订《注资扩股协定书》，被告没有征询四原告是否放弃优先选择认缴筹资权，轻微侵害了四原告的不合法权益，故其提出的诉请之一便是确认徐州宏协金属材料有限公司与被告其他股东签订的《注资扩股协定书》合宪。然而，徐州市铜山区人民检察院则指出：众城公司与徐州宏协金属材料有限公司签订的注资扩股协定系众城公司与该公司外的第三人签订的合同，作为合同相对方的徐州宏协金属材料有限公司并无审查众城公司意思形成过程的义务，众城公司对外达成协定应受其表示行为的制约。该协定书是众城公司与徐州宏协金属材料有限公司做出的一致意思表示，不违背国家禁止性法律条文规范，且徐州宏协金属材料有限公司依协定签订合同支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，故该协定不合法有效率。

在嘉兴睿泰九鼎资产管理有限公司（简称睿泰公司）、王龙与江苏博发生物科技有限公司（简称博发公司）、蒋农发等公司注资纠纷案件[3]中，江苏省无锡市Wasselonne人民检察院亦指出：《公司法》Nenon第三款关于公司减少或是减少注册资本的股东会决议案应经代表者三分之一以内投票权的股东透过的明确规定，是关于股东会决议案的表决流程及其曾效力的明确规定，仅是对公司内部决策机制的限制，并不影响公司对外做出意思表示的曾效力。本案中，睿泰公司、博发公司作为注资的主体，已就注资事项达成了一致意见，并签订了《注资协定》，系双方真实的意思表示，不存有《合同法》第五十二条明确规定的法定合宪情形，不合法有效率。蒋农发、王龙、钱中华三股东虽未就博发公司注资做出股东会决议案，但这仅系《注资协定》能否履行职责、能否办理注资的问题，与协定曾效力无涉。

 笔者倾向于有效率说 

诚然，公司注资需要履行职责股东会内部决策流程，且不应侵害股东的优先选择认缴权，但这里我们要要注意的是，公司关于注资的股东会决议案被撤销、合宪并不必然导致注资协定被撤销或合宪。

对于公司的注资行为，我们必然需要依《公司法》的明确规定去审视与评价。然而，注资协定毕竟是一种合同，则对于其曾效力，我们必然需要依《民法典》中关于合同曾效力的明确规定去审视与评价。

在这里，可能有人会指出，两种存有一定冲突，例如，依《民法典》关于合同曾效力的评价标准，则注资协定实为有效率合同；而依《公司法》关于注资行为的评价标准，此类注资行为实为合宪行为。

但笔者指出，其实质上并不存有冲突。要理解这点，就要厘清注资行为与注资协定的区别。

注资行为是一系列的行为，其包括了关于注资的股东会决议案、股东优先选择认缴权的告知与行使职权、注资协定的签订、认缴资本的缴纳与工商登记的变更等；而注资协定仅仅只是注资行为中的一个环节而已。

因此，依据《民法典》关于合同曾效力的评价标准认定注资协定有效率，并不必然意味着整个注资行为有效率或注资的完成，其最终是否能实现注资之目的，还需要看该协定能否最终得到实际履行职责，倘若注资未履行职责内部决策流程或侵害了股东的优先选择认缴权，则关于注资的股东会决议案可能被撤销或合宪，则增效协定无法得以实际履行职责，无法办理工商变更登记，或即使办理了仍然被撤销，投资人并不能因为注资协定而取得股东资格或独享股东权利。

对此，最高院关于股权转让协定曾效力的处理原则无疑对注资协定曾效力的处理原则具有重要借鉴意义。最高人民检察院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中的第8条中指出，审判实践中，部分人民检察院对公司法司法解释（四）第21条明确规定的理解存有偏差，往往以为保护其他股东的优先选择购买权为由认定股权转让合同合宪。准确理解该条明确规定，既要注意为保护其他股东的优先选择购买权，也要注意为保护股东以外的股权受让人的不合法权益，正确认定以下简称公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的曾效力。一方面，其他股东依法独享优先选择购买权，在其主张依股权转让合同签订合同的同等条件购买股权的情况下，应支持其诉讼请求，除非出现该条第1款明确规定的情形。另一方面，为为保护股东以外的股权受让人的不合法权益，股权转让合同如无其他影响合同曾效力的事由，应认定有效率。其他股东行使职权优先选择购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行职责股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

故此，对于注资协定曾效力，我们宜依《民法典》关于合同曾效力的明确规定去审视与评价，只要其不具有该法所明确规定的合宪事由，则其就应被认定为有效率合同，而不宜轻易否定其合同曾效力。而对于注资行为，则宜依《公司法》关于注资行为的明确规定予以整体审视与评价，假如其未经股东会内部决策流程或侵害了股东优先选择认缴权，则宜否定其注资行为曾效力，以为保护股东的注资决策权利或优先选择认缴权利，但这并不影响注资协定本身的合同曾效力，只是影响该注资协议的实际履行职责。

突显注资协定曾效力，还有利于重塑合同的严肃性，有利于在其无法实际履行职责情况下，突显善意投资人追究违约方违约责任的权利，以弥补其因此而导致的实际损失，有利于惩罚破坏或漠视公司决策流程或股东权利之违约者。

[1] 案号：(2018)粤06民终4818号  审理法院：广东省江门市Wasselonne人民检察院 裁判日期：2018年6月29日

[2] 案号：(2017)苏03民终1615号 审理法院：江苏省徐州市Wasselonne人民检察院  裁判日期：2017年9月5日

[3] 案号：(2019)苏02民终5号  审理法院：江苏省无锡市Wasselonne人民检察院  裁判日期：2019年3月27日

撰稿 徐进初律师 │ 校对 关剑英 │  设计 耿清雅

图片 徐进初 │ 审核 徐进初 │ 欢迎转载

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