税案观察_上市公司以虚开增专票虚增收入进行增资配股应如何定罪_

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萨德基：在公法中，一些企业为的是能够满足一定数额总收入的条件以同时实现其IPO、注资增发以及其他目地，往往会采取在集团公司内部环开、挪用公款营业税普通发票的违规手段。对这类违规犯罪行为怎样有罪一直是民事公开审判公法界的痛点，核心争论在于犯罪犯罪者在直觉上仍未有过路费北欧国家税金之目地、主观上未造成北欧国家税金经济损失之结果的挪用公款犯罪行为是否可以挪用公款营业税普通发票卡萨屠斯。本栏结合2003年发生在西宁的一起经典之作事例对挂牌上市公司以挪用公款营业税普通发票谎报总收入进而同时实现其融资目地的犯罪行为究竟应怎样有罪展开概要分析。

一、该案此案

（一）各被告及上级供职情况

桂龙（西宁）控股集团公司金润庠公司（下列全称“银桂龙公司”）成立于1994年2月，注册地位于甘肃西宁市U200X。1994年6月进占上海证券交易所成为挂牌上市公司（2016年5月26日，公司中文名称更改为“甘肃西部创业控股集团公司金润庠公司”，公司全称更改为“西部创业”）。王某新任银桂龙公司的常务董事会主席主席兼副总裁，赵某新任银桂龙公司的常务董事兼常务董事会秘书。

青岛桂龙（集团公司）有限公司（下列全称“青岛桂龙公司”）是银桂龙公司的控股子公司子公司，朱某新任青岛桂龙公司的常务董事长兼常务董事会秘书，程某新任青岛桂龙公司的副常务董事长兼副总经理。根据我国财务、会计有关法规的规定，青岛桂龙公司应当列入银桂龙公司的分拆财务数据。

（二）各被告实施谎报利润率的违规犯罪行为

1999年末，为的是歪曲银桂龙公司的业绩，达到注资增发的目地，青岛桂龙公司的常务董事长朱某在其母公司银桂龙公司的常务董事会秘书赵某的指使并经银桂龙公司的副总裁王某的同意下，与青岛桂龙公司的副总经理程某相互配合，在1999年和2000年通过谎报成本、总收入和出口业务，谎报青岛桂龙公司的净利，进而间接地增加银桂龙公司的利润率。经高等法院查清的主要历史事实如下表所示：

1、银桂龙公司1999本年度谎报净利约1.27亿元

1999年，朱某与程某虚构与三家北京公司的进货交易，让三家北京公司为青岛桂龙公司开具了营业税普通发票共计约6600万元，伪造青岛桂龙公司向上述公司汇款的银行汇款单，只向上述公司支付了开票费用，实际上没有发生任何采购交易和支付货款。朱某将上述虚构的采购成本均编入青岛桂龙公司1999本年度财务数据中。朱某与程某虚构与德国公司的出口交易，数额共计约人民币20000万元，并将该虚构的总收入编入青岛桂龙公司1999本年度财务数据中。

朱某与程某虚假编制青岛桂龙公司1999本年度财务数据的犯罪行为导致银桂龙公司在其1999本年度财务报告中向社会发布虚假净利约1.27亿元。

2、银桂龙公司2000本年度谎报净利约4.17亿元

2000年，朱某与程某采用相同的手段虚构采购交易共计约2450万元，虚构出口交易共计约4.76亿元，制作虚假财务凭据，将上述虚构交易数额编入青岛桂龙公司2000本年度的财务数据，导致银桂龙公司在其2000本年度财务报告中向社会发布虚假净利约4.17亿元。

1999年至2000年，朱某与程某在实施虚构利润率的过程中共让其他单位为青岛桂龙公司开具营业税普通发票约30000万元，进项税额逾4000万元，但只有少部分展开了申报认证抵扣。青岛桂龙公司假报的出口业务均没有向主管税务机关申请退税。

3、2001年各被告谎报中期报告的违规历史事实

2001年末，为的是进一步谎报青岛桂龙公司的总收入，朱某指使公司职员从主管税务机关领购营业税普通发票500份，除向正常销售单位开具外，朱某指使公司职员以青岛桂龙公司名义向其关联公司挪用公款营业税普通发票290份，价税合计约2.21亿元，涉及税金数额约3764万元。之后朱某以销售货款没有全部回笼为由，仅向主管税务机关申报缴纳营业税500万元，给青岛桂龙公司造成直接经济经济损失500万元。但由于2001年8月案发，朱某谎报青岛桂龙公司总收入的犯罪行为没有导致银广夏公司实际谎报净利。

4、银桂龙公司为掩盖谎报净利展开利润率分配，以同时实现注资增发的目地

2001年5月，为的是掩盖银桂龙公司谎报虚假利润率的历史事实，并且同时实现利润率分配、达到注资增发的目地，银桂龙公司的副总裁王某指使青岛的关联公司从金融机构贷款1.5亿元，并以向青岛桂龙公司支付货款的名义将该1.5亿元支付给青岛广夏公司，青岛桂龙公司再将该笔资金以利润率分配的形式支付给银桂龙公司。银桂龙公司利用该笔资金实施了1999本年度和2000本年度的利润率分配方案展开利润率分红，进而达到进一步注资增发的目地。

（三）该案诉讼沿革

2001年8月2日，中国证监会以银桂龙公司涉嫌违规为由对银桂龙股票交易停牌。

2001年9月5日，银桂龙公司的王某、赵某以及青岛桂龙公司的朱某、程某因涉嫌提供虚假财会报告罪被甘肃自治区公安厅刑事拘留，同年10月13日均被依法执行逮捕。甘肃自治区公安厅侦查终结后，经西宁市公安局移送西宁市人民检察院审查起诉。

2002年10月8日，西宁市人民检察院向西宁市中级人民高等法院提起公诉。在审理过程中，西宁市人民检察院因历史事实、证据有变化撤回起诉，2002年11月4日西宁市中级人民高等法院裁定准许撤回起诉。

2002年11月19日，西宁市人民检察院向西宁市中级人民高等法院再次提起公诉。2002年12月17日，西宁市中级人民高等法院依法组成合议庭，公开审理了此案。2003年9月3日，西宁市中级人民高等法院对该案作出一公开审判决。四被告均没有上诉。

二、高等法院观点

西宁市中级人民高等法院对该案展开了公开审理。高等法院经审理认为，被告朱某、王某、赵某、程某作为银桂龙公司和青岛桂龙公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，明知提供虚假财会报告会损害股东利益却故意为之，采取伪造银行进帐单、汇款单、海关报关单、销售合同、购货发票单及挪用公款营业税普通发票等手段，伪造青岛桂龙公司1999年和2000本年度及2001年中期虚假总收入和利润率，为掩盖银桂龙公司谎报虚假利润率的历史事实，又采取拆借资金的手段，达到银桂龙公司2001年中期利润率分红，导致银桂龙公司向股东和社会公众提供虚假的财会报告，向社会披露虚假利润率，致使银桂龙公司涉嫌违规，被中国证监会停牌，股票急速下跌，严重损害了股东的利益，致使股东遭受巨大的财产经济损失，其犯罪行为均已构成提供虚假财会报告罪，依法应予严惩。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十一条、第二十五条之规定，判决王某、赵某、朱某、程某犯提供虚假财会报告罪，并给予相应有期徒刑、罚金的刑事处罚。

三、华税点评

（一）该案被告不以挪用公款营业税普通发票卡萨屠斯处的主要理由

在该案中，被告以谎报子公司利润率为手段谎报挂牌上市公司的净利，进而同时实现注资增发的目地，导致公司股价持续跌停，严重损害了股东的利益，其犯罪行为符合1997年刑法第一百六十一条关于提供虚假财会报告罪的犯罪构成，一审高等法院的裁判于法有据。在实施犯罪过程中，被告采取了让他人为自己挪用公款营业税普通发票以及为他人挪用公款营业税普通发票的犯罪行为，且涉及税金数额十分巨大，但高等法院最终并没有以挪用公款营业税普通发票卡萨屠斯处，主要有下列两点理由：

1、被告并非以过路费北欧国家税金为犯罪目地

在该案中，被告实施挪用公款营业税普通发票犯罪行为的目地很明确，就是为的是谎报公司的成本和总收入，进而谎报挂牌上市公司净利同时实现注资增发。被告并非以过路费北欧国家的增值税税金为目地。刑法第二百零五条关于挪用公款营业税普通发票罪的规定属于非法定的目地犯，要求犯罪犯罪者在直觉上具有过路费北欧国家税金的目地。因此，该案被告在犯罪直觉方面没有充分本罪的构成要件。

2、被告没有造成北欧国家税金的经济损失

朱某与程某在1999年至2001年末实施了让他人为自己开具营业税普通发票和为他人开具营业税专用发票的犯罪行为，且开票和受票均没有真实货物购销交易。在开票方面，由于没有货物真实购销交易，因此青岛桂龙公司实际上也不发生营业税的纳税义务，且青岛桂龙公司对外开票的对象是关联企业，受票方没有向主管税务机关申报抵扣税金。在受票方面，青岛桂龙公司取得的营业税普通发票也都没有向主管税务机关申报抵扣税金，只是作为成本费用在财务报告中体现。因此，被告尽管实施了让他人为自己挪用公款营业税普通发票和为他人挪用公款营业税普通发票的违规犯罪行为，但并没有给北欧国家税金造成经济损失。刑法第二百零五条关于营业税普通发票罪的规定要求犯罪犯罪者的犯罪犯罪行为严重侵害北欧国家税收征管秩序，特别是造成北欧国家税金的严重经济损失，谓之犯罪客体要素。在该案中，被告的挪用公款犯罪行为并没有严重侵害北欧国家的税收征管秩序，因此在客体要素方面也不符合本罪之构成。

（二）该案裁判具有积极、长远的指导意义

提供虚假财会报告罪最早是在1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公民事的犯罪的决定》之中。1997年刑法修订时将1995年决定关于本罪的内容直接吸收，并没有做较大幅度的修改。1997年刑法第一百六十一条规定：

“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要历史事实的会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年下列有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元下列罚金。”

本罪的设定目地是为的是打击挂牌上市公司会计报表的造假现象，确保证券市场的健康稳定发展，但由于我国证券市场的迅速发展以及1997年刑法第一百六十一条固有之弊病，刑法已经无法完全满足惩治这类犯罪犯罪行为的需要。因此，在2006年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》，将本条展开了较大幅度的修改。最高人民高等法院也将本罪的罪名由“提供虚假财会报告罪”更改为“违规披露、不披露重要信息罪”。经修改后的刑法第一百六十一条规定：

“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要历史事实的会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年下列有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元下列罚金。”

对比本条修改前后的罪状表述可以看到，本罪的犯罪主体由过去的挂牌上市公司扩大到依法负有信息披露义务的公司、企业，不仅包括挂牌上市公司，还包括在证券市场中其他具有信息披露义务的证券公司等等；本罪的犯罪犯罪行为增加了一种表现，即故意不披露重要信息的犯罪行为。

总之，本罪的罪状修改后，对承接证券法、公民事的有关规定起到了积极作用，刑法对于这类犯罪犯罪行为的打击力度更为加强。尽管提供虚假财会报告罪的刑法条文及罪名均发生了变化，但刑法本条之立法目地与精神并没有发生变化，该案的裁判在今天仍然具有积极地、有效地指导意义。最高人民检察院也将该案裁判收录进2004年第5号《最高人民检察院公报》中，足见其影响。

总结：

尽管该案并没有以挪用公款营业税普通发票罪追究被告的刑事责任，但这并不意味着挂牌上市公司通过在集团公司内环开、挪用公款营业税普通发票没有法律风险。

首先，在没有真实货物购销交易的情况下开具营业税普通发票的，除要依照我国发票管理办法的有关规定受到处罚，根据国税总局的有关规定，开票方需要对所开具的营业税普通发票申报缴纳税金，受票方还要就已抵扣税金申报补缴。

其次，由于刑法第二百零五条之规定的具体认定尚存在较大争论，很有可能在不同地区的民事公开审判结果发生偏差，高等法院唯挪用公款犯罪行为有罪的事例并不少见，可见其刑事法律风险仍然十分严峻。

本栏建议企业应当严格遵守营业税普通发票使用管理的有关规定，坚决不越过虚开营业税普通发票的法律红线，方可有效防范这一风险。

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