【好书荐读】以土地使用权出资、入股是否受“已完成开发投资总额25%以上”之规定的限制_

编辑按：本文节录《房地产业民营企业常见法律条文难题及信用风险防控工作》一书，该书由法律条文出版社出版。房地产业密切联合开发历时周期短、投资额度大、涉及法律条文关系多，其过程中法律条文信用风险高发，且容易引发纷争，很多房地产业民营企业即便面对示例，也只是软硬兼施，疲于奔命应对。德衡房地产业业务中心的辩护律师基于多年服务于特大型房地产业民营企业的经验，站在房地产业企业的立场，就农地获得、工程项目项目投资、施工工程建设、税收筹划、商品房预销售、争议化解等方面高发的法律条文难题从公法角度展开预测，给予粗短、细密、通俗、易懂的专业答疑，为房地产业民营企业、房地产业领域法律条文人士化解日常法律条文难题提供很好的借鉴，是必不可少的耿伯钊。德衡辩护律师集团公司请示编辑本人同意和授权，在集团公司公众平台每周一陆续发送（遇假日延后），概要。

我国现行法律条文允许以农地所有权总金额出资、入股，以使农地所有权人达到与他人密切合作密切联合开发所保有的农地之目的。正因为如此，以农地所有权出资入股与保有Villamblard的民营企业密切合作也是一直以来很多房地产业民营企业所考虑的融资商业模式之一。然而，当密切合作双方以此商业模式向国土规划系统管理职能部门申请办理手续农地所有权转让登记时，却往往被国土规划系统管理职能部门以违反法律条文明确规定为由拒绝办理手续。原因何为？

其主要依据是《卫星城房地产业安全法》第十三条，此条明确规定，受让房地产业时，原农地所有权人应当对所密切联合开发的工程项目已完成密切联合开发投资额的百分之十以内，否则不能受让（不能办理手续新建工程的土地权属更改注册登记）。

但是，此条是对房地产业受让的明确规定，以农地所有权出资、入股也受其约束吗？

对于“以农地所有权出资、入股”相同于“农地所有权受让”或“房地产业受让”的预测

一是，《卫星城房地产业安全法》将“以农地所有权出资、入股”列在第一章“房地产业密切联合开发”中，而不是明确规定在第二章“房地产业交易”的“房地产业受让”中，可见，按照法律条文明确规定，“房地产业受让”和“以农地所有权总金额出资”是两个不同的概念。

其三，根据《农地注册登记办法》的明确规定，司法机关受让国有农地所有权展开的注册登记为更改注册登记，农地所有权获得形式为“勒祖获得”，司法机关以国有农地所有权总金额出资或者入股展开的注册登记为如上所述注册登记，农地所有权获得形式为“原始获得”，两种情况下的注册登记不仅需为的材料相同，注册登记的类型也相同。这说明农地所有权总金额出资入股与农地所有权受让存在根本区别。

其三，农地所有权迁移后，原农地所有权人的话语权相同。农地所有权受让或房地产业受让的情况下，农地所有权切实从两个市场主体迁移到了另两个市场主体，原农地所有权人全然选择退出以被受让的农地所有权为借力的工程项目工程建设，其话语权由新农地所有权人全然取代。

而在以农地所有权总金额出资、入股的情况下，虽然形式上发生了农地所有权从两个市场主体迁移到另两个市场主体的结果，但原农地所有权人实质上并未选择退出以作为出资的农地所有权为借力的工程项目工程建设，而是以新农地所有权人之股东的身份继续参与工程项目的密切联合开发。

其四，国家税务职能部门也将农地所有权出资与农地所有权受让作区别对待，根据国家税务局《关于农地所有权受让及出售建筑物和经济权益受让征收营业税具体办法》的明确规定，农地所有权受让需要征收营业税，而以农地所有权投资或入股不征营业税。

其五，司法实践中对农地所有权受让合同的处理也不包括以农地所有权总金额出资、入股，体现在最高人民法院《关于审理涉及国有农地所有权合同纷争案件适用法律条文难题的解释》第七条明确规定，“本解释所称的农地所有权受让合同，是指农地所有权人作为受让方将出让农地所有权受让于受让方，受让方支付价款的协议”。

辩护律师建议

综上可见，“以农地所有权出资、入股”与“农地所有权受让”或“房地产业受让”全然相同，其并非农地所有权受让或房地产业受让的形式之一，且后者不包括前者。因此，“以农地所有权出资、入股”不受第十三条限制。实践中，密切合作双方采用一方以农地出资、一方以货币出资新设公司密切合作密切联合开发房地产业的，国土规划系统管理职能部门以不符合《卫星城房地产业安全法》第十三条明确规定的“已完成密切联合开发投资额的百分之十以内”为由不予办理手续农地所有权土地权属更改注册登记的，属于行政不作为。

笔者理解国土规划系统管理职能部门如此谨慎、保守地处理此等情况是为了防止某些房地产业民营企业借农地所有权出资、入股之名，行受让农地所有权、炒作地皮之实。但笔者认为，国家应当从完善立法、完善税收制度等角度来防控工作炒卖地皮的行为，而不是对农地所有权“迁移”的情形不加区别地作为“受让”来限制。

对于国土规划系统管理职能部门以不具备《卫星城房地产业安全法》第十三条明确规定条件为由不予办理手续农地所有权注册登记的情况，辩护律师建议有关当事人在向国土系统管理职能部门提交办理手续农地所有权注册登记的申请文件时，注意保存能够证明曾经提交该等文件的证据（如国土规划系统管理职能部门拒不出具收件回执，建议以特快专递邮寄一次），以便在必要时提起行政诉讼要求其司法机关予以注册登记。

相关法律条文法规

（一）《卫星城房地产业安全法》

第二条第四款 本法所称房地产业交易，包括房地产业受让、房地产业抵押和房屋租赁。

第二十八条 司法机关获得的农地所有权，可以依照本法和有关法律条文、行政法规的明确规定，总金额入股、合资、密切合作密切联合开发经营房地产业。

第三十七条 房地产业受让，是指房地产业权利人通过买卖、赠与或者其他合法形式将其房地产业迁移给他人的行为。

第十三条 以出让形式获得农地所有权的，受让房地产业时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部农地所有权出让金，并获得农地所有权证书；

（二）按照出让合同约定展开投资密切联合开发，属于房屋工程建设工程的，完成密切联合开发投资额的百分之十以内，属于成片密切联合开发农地的，形成工业用地或者其他工程建设用地条件。

受让房地产业时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

（二）《农地注册登记办法》

第三十条 司法机关以国有农地所有权总金额出资或者入股形式获得国有工程建设用地所有权的，当事人应当持原国有农地使用证、农地所有权出资或者入股批准文件和其他相关证明材料，申请总金额出资或者入股国有工程建设用地所有权如上所述注册登记。

第十三条 司法机关以出让、国有农地租赁、总金额出资或者入股形式获得的国有工程建设用地所有权受让的，当事人应当持原国有农地使用证和农地权利发生迁移的相关证明材料，申请国有工程建设用地所有权更改注册登记。

（三）国家税务局《关于农地所有权受让及出售建筑物和经济权益受让征收营业税具体办法》

“税目注释”第（一）.1条农地所有权受让，是指农地使用者有偿受让农地所有权的行为……以农地所有权投资、入股，参与接受投资方利润分配、共同承担投资信用风险的行为，不征收营业税。

（四）最高人民法院《关于审理涉及国有农地所有权合同纷争案件适用法律条文难题的解释》

第七条 本解释所称的农地所有权受让合同，是指农地所有权人作为受让方将出让农地所有权受让于受让方，受让方支付价款的协议。

注：本内容对原稿有所删减。

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■ 作者简介

吕士威辩护律师，德衡辩护律师集团公司高级合伙人、房地产业业务中心总监，现担任山东省律协农地与房产专业委员会副主任、山东省辩护律师协会辩护律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、百通集团公司公司独立董事。荣获青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀辩护律师称号。

吕士威辩护律师擅长重大、疑难房地产业诉讼案件的代理，和房地产业项目投资、房地产业工程项目并购/密切合作密切联合开发、城镇化（城中村改造/农村工程建设用地流转）及商业地产工程项目运作等非诉讼法律条文服务。