国浩视点_中外合资经营企业外方以非专利技术使用权出资的法律思考

本栏项目组为某民营企业法人经营形式民营企业工程项目的美方提供更多法律条文服务项目，Radegonde明确提出以“非专利技术实行许可证（所有权）”（下列全称“技术许可证”）出资的计划，遂引起本栏思索，对有关法律条文难题进行剖析，Seiches如下表所示，供沟通交流探讨。

1

Radegonde的“技术许可证”出资计划

1.《合资民营企业合约》和《章程》中写明Radegonde以“技术许可证”形式认缴出资。

2. 拟定《技术许可证协定》文档，做为《合资民营企业合约》的附带，并写明，各股东提议，“技术许可证”的总金额与Radegonde认缴的出资额相等。

3. 待控股公司设立后，由Radegonde与控股公司按前述“拟定文档”签定《技术许可证协定》并交货技术，作实缴出资进账。

2

“技术许可证”出资与否存有法律条文心理障碍

1. “技术许可证”出资的法律条文物理性质为非汇率个人财产总金额出资，依《公司法》第27条之明确规定，用作出资的非汇率个人财产应具备如下表所示四个程序法：归属于“个人财产”、“能用汇率评估结果”和“能司法机关受让”。

“技术许可证”具备经济商业价值，理论上“能用汇率评估结果”；假如未在《技术许可证协定》中预设“明令禁止或管制受让”的前提，“技术许可证”通常也“能司法机关受让”；而根据公司法的信念，对“个人财产”的认知，不应仅指抵押权，也应包涵债务人和其它个人风险保障基本权利，如前所述《技术许可证协定》而造成的与“技术许可证”有关的合约基本权利，形成控股公司的“个人财产”。

2. “技术许可证”出资也不归属于《公司注册登记条例》第14条所载明的明令禁止用作出资的工程项目，

3. 民营企业法人民营企业的出资适用于《公司法》和《公司注册登记条例》的前述明确规定，因此，单从法律条文法规明确规定上看，Radegonde以“技术许可证”出资并不存有显著的法律条文心理障碍。

3

“技术许可证”形式认缴出资的注册登记和登记

1. 设立控股公司，需经公司注册登记机关注册登记，如不在负面清单内，则不再需要商务部门在注册登记前核准，只需登记即可。

2. 控股公司设立注册登记，在提交给公司注册登记机关的注册登记表和章程中，将记载“出资形式”，依照《公司注册登记条例》第23条的明确规定，公司注册登记机关假如认为该记载违反法律条文法规，能不予注册登记，要求修改。

3. 虽然依照本文第2条分析，以”技术许可证”出资并没有显著的法律条文心理障碍，同时，有关法律条文法规也没有“明令禁止性”明确规定，可也没有在有关法律条文法规中明确列出“技术许可证”出资（见第6条第4点），因此，仍存有公司注册登记机关不予注册登记的风险。

4. 商务部门的登记，与公司注册登记机管设立注册登记不同，不归属于行政确认，假如工商部门已注册登记“技术许可证”出资，我们认为，商务部门通常也会接受登记。

4

“技术许可证”总金额实缴出资

1. 公司的实缴出资情况，不再需要在公司注册登记机关注册登记。

2. 非汇率总金额出资，《公司法》未明确规定必须经过评估结果，而《关于加强只以汇率个人财产出资的评估结果管理若干难题的通知》（财企（2009）46号）中明确规定，应由司法机关设立的资产评估结果机构对非汇率个人财产进行资产评估结果。

3.《民营企业法人民营企业法实行条例》的明确规定“专有技术“出资总金额由合营各方协商确定，适用于作专有技术的“受让”，但能否准用作”技术许可证”出资，尚不明确。

4. 结合第2、3点，”技术许可证”出资的总金额，假如力求合法合规，应由司法机关设立的资产评估结果机构进行评估结果。但是，依照《公司法司法解释三》第九条的明确规定，非汇率出资未经过评估结果，并不必然导致认定股东未履行出资义务，而是在公司、其它股东或者公司债务人人明确提出请求后，由法院委托评估结果机构进行评估结果后进行认定，

5.《知识产权评估结果指南》明确“专利所有权”是评估结果对象，但未明确“商业秘密所有权”（即“技术许可证”）与否能做为评估结果对象，因此资产评估结果机构与否能对“技术许可证”进行评估结果，存有不确定性，但据我们了解，有评估结果机构表示，能对技术许可证进行评估结果。

6. 公司法明确规定非汇率出资应司法机关办理个人财产权的转移手续，就“技术许可证”而言，应签订《技术许可证协定》，并按约交货技术。

5

“技术许可证”总金额出资高估或不实的责任

1.《公司法》第30条明确规定，有限责任公司设立后，发现做为设立公司出资的非汇率个人财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应由交货该出资的股东补足其差额；公司设立时的其它股东承担连带责任。

2.《公司法司法解释3》第十五条明确规定，出资人以符合法定前提的非汇率个人财产出资后，因市场变化或者其它客观因素导致出资个人财产贬值，公司、其它股东或者公司债务人人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

6

跨境“技术许可证合约”的登记

1. 依照《技术进出口条例》的明确规定，从中国境外向境内通过投资形式的“技术许可证”，归属于技术进口，假如是可自由进口的技术，需要进行《技术许可证（进口）合约》的登记，办理技术进口合约注册登记证，但与否登记不影响合约效力。

2. 取得技术进口合约注册登记证后，才能办理外汇、银行、税务、海关等有关手续。

3.《技术进出口条例》中对技术进口合约的内容进行了一定的管制，假如技术进口合约违反了这些管制，可能会导致登记部门不予登记，或者外贸部门依照对外贸易法第30条进行干预，甚至被法院认定为无效条款。

4.《技术进出口合约注册登记管理办法》第二条将《技术秘密许可证合约》列举为技术进出口合约的一种，虽然做为部门规章，效力层级不及法律条文和法规，但结合《技术进出口条例》明确规定，能做为“技术许可证”出资的法律条文依据。

7

“技术许可证”出资的税务难题

1. 内资民营企业技术出资，通常能申请免征增值税，民营企业或个人所得税可递延在5年内分批征收。

2. 技术进口出资，通常能办理免征关税和增值税，所得税能申请减免。

3. 具体政策需进一步与税务机关核实。

8

Radegonde技术许可证出资的法律条文或理论难点

1. 依照第2条第1点的探讨，因为“技术许可证”归属于合约基本权利，为判断其商业价值，不但需要评估结果“技术”本身，还需要审视“技术许可证合约”条款，包括但不限于“许可证期限、应用范围、地域管制、是独家、独占还是通常许可证等”，因此其商业价值很难准确评估结果。

2. Radegonde往往在《技术许可证合约》中，会预设技术许可证“不得受让”的条款，或者，由于“技术许可证”依赖于Radegonde的技术服务项目或者由于其它因素，事实上无法受让，那么，这样一来，与公司法要求的非汇率出资“个人财产”应“能司法机关受让”的明确规定和“公司个人财产独立性”原则相冲突，“技术许可证”就不能形成合法出资。

3. 外商往往要求“技术许可证”的期限不固定，仅约定存续前提，或虽约定固定期限，但附提前解除或终止的前提。比如，约定技术许可证的期限与合资民营企业企业存续期限相同，控股公司解散，《技术许可证合约》即终止，这样的话，就会在控股公司解散时，“技术许可证”的商业价值直接归零。而在“技术许可证”评估结果总金额时，必然考虑许可证期限，假如是控股公司提前解散，“技术许可证”的商业价值直接归零，这与公司“资本维持”的原则，是显著冲突的，参照第5条第1点，也会导致股东承担补缴出资的责任。

9

Radegonde技术许可证出资的操作难点

1. 如第3条第2点所述，公司注册登记机关与否给予注册登记；

2. 如第6条第3点所述，商务部门与否办理技术许可证（进口）合约登记；

3. 如何确定“技术许可证”的总金额，若由全体股东自行商定，与否能得出各方提议且公允的商业价值;如由评估结果机构进行评估结果，评估结果机构与否有资格、有能力、并且愿意进行评估结果，其评估结果结果与否公允，与否可能被推翻。

4. 如何界定“技术许可证”的内容和基本权利物理性质，是按“技术”的名称列举，还是按“技术许可证”应达成的目标明确，比如产品，还是用其它形式说明。

5. Radegonde在《技术许可证合约》中预设的管制条款与否合法，与否可能被外贸主管部门要求整改，或有可能被法院或仲裁庭确认无效？

6. “技术”如何交货，技术交货后，与否还需配套服务项目才能达成技术服务项目的目的？

7. “技术”的物理性质和权属情况的确认，以及技术所在国的法律条文法规管制。

10

Radegonde技术许可证出资的操作建议

1. 告知“技术许可证”出资的法律条文风险和操作心理障碍，不建议采取该出资计划。

2. 提供更多变通计划，比如由Radegonde先以汇率出资，再向合资民营企业企业收取技术许可证费，或将技术许可证费用加入外商向控股公司供应的产品或服务项目价格中。

3. 假如Radegonde坚持须以“技术许可证”出资，则应要求其提供更多其技术的基本权利凭证及其它资料，证明其有权作出“技术许可证”，并应对该等基本权利在中国的存续情况进行核实，审查其与否侵犯第三方的合法基本权利（如专利权）。

4. 明确要求《技术许可证协定》条款应符合《技术进出口条例》的明确规定，不得预设“不可受让”的条款，尽量争取独家或独占的所有权，而且需载明技术目标，以及达成该技术目标与否需要配套培训和服务项目等其它前提，技术的持续改进及继续许可证，和设技术改进的归属等。

5. 与有关部门提前进行沟通，避免出现无法注册登记的情况，并做好税务筹划。

6. 实际操作中，由工商注册登记机关不再注册登记实缴出资，因此实际上“技术许可证”不经评估结果机构评估结果也能实缴出资进账。但假如不经评估结果机构评估结果，年度财务审计时审计师可能会依据《关于加强只以汇率个人财产出资的评估结果管理若干难题的通知 财企（2009）46号》明确提出整改意见。而且从公司法司法解释三的明确规定上看，由机构评估结果将大大降低“技术许可证”估值被推翻的可能性，因为事后评估结果与否能启动，以及启动后与否需以之前评估结果为依据,需要由法庭决定。因此应建议由各股东一致选定司法机关设立的评估结果机构进行评估结果。

7. 假如Radegonde“技术许可证”出资不足，如何处理，也应提前考虑和约定。

11

本栏对“技术许可证”出资与否明确纳入非汇率出资的意见

本栏认为，由于如前所述合约造成的“非专利技术的授权许可证（所有权）”的基本权利缺乏确定性，其商业价值波动大，难于评估结果，而且由于其可能“无法受让”，将其资本化与“资本维持”原则相悖，将严重影响公司个人财产的稳定性，极有可能会侵害到公司、其它股东和债务人人的利益，尤其在我国目前诚信体系尚未建立的情况下，我们建议应明令禁止以“非专利技术的授权许可证（所有权）”方式出资，或者应出台有关规范，严格限定前提，比如仅在中国境内“独占”的“可自由受让”的“非专利技术的授权许可证（所有权）”才能出资，并且实缴出资必须履行资产评估结果手续。

刘志成     汇财苏州办公室合伙人

【 本文为作者原创，如需转载请通过留言形式联系本运营者，谢谢！】