纯干货!股东抽逃出资与股东借款的区别和认定(附_最高法案例)

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译者：刘海波辩护律师，天津市京城辩护律师房产公司 投资顾问;擅于销售业务：股份纷争、股份粉条儿菜、公民事律销售业务、涉外民事诉讼仲裁庭;电话： ，电子邮箱：lpflawyer@126.com ，：beijinglawyer666;许可总务之家首秀，转发请标明来源和译者，并于该文置入译者书刊图片。

实践中，界定股东抽逃出资犯罪行为和股东向公司银行贷款犯罪行为是民事中的一个痛点。是否有真实世界合理的合同纷争亲密关系成为界定两者的关键点。股东向公司银行贷款时，有真实世界的合同纷争亲密关系且符合相关财金、制不等明确规定。[1]股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质的合同纷争亲密关系，如无需支付差额和提供借款，无退还时限的签订合同等，或者违背了相关财金、制不的明确规定等。具体而言，应综合考虑以下几大因素：[2]

1.数额。股东获得公司个人财产占其出资个人财产绝大部分的，抽逃出资的机率高;股东获得公司个人财产不占其出资个人财产绝大部分的，银行贷款的机率高。

2.本息。以股东从公司获得个人财产数额有没有差额为依据，股东获得公司个人财产无本息签订合同的，抽逃出资的机率高;股东获得公司个人财产有本息签订合同的，银行贷款的机率高。

3.偿还债务时限。以股东从公司获得个人财产数额有没有偿还债务时限为依据，股东获得公司个人财产无退还时限签订合同的，抽逃出资的机率高;股东获得公司个人财产有退还时限签订合同的，银行贷款的机率高。

4.借款。以股东从公司获得个人财产数额有没有借款方式为依据，股东获得公司个人财产无借款方式的，抽逃出资的机率高;股东获得公司个人财产有借款方式的，银行贷款的机率高。

5.程序。以股东从公司获得个人财产数额有没有履行职责公司外部规章制度为依据，股东获得公司个人财产未履行职责公司外部规章制度(如股东会决议案、董事会决议案)的，抽逃出资的机率高;股东获得公司个人财产履行了公司外部的规章制度的，银行贷款的机率高。

6.主体。以从公司获得个人财产的股东有没有掌控地位为依据，积极的掌控股东、极左股东获得公司个人财产的，抽逃出资的机率高;顽固的非掌控股东、反对党股东获得公司个人财产的，银行贷款的机率高。

7.财务会计作法。以公司对股东获得个人财产的财务会计作法为依据，公司的财务会计调查报告将股东获得公司个人财产的犯罪行为做为预付款处置、确认公司对该股东债务人事实的，银行贷款的机率高;公司的财务会计调查报告对股东获得公司个人财产的犯罪行为周生预付款处置的，抽逃出资的机率高。该国际标准注意到了公司财务会计调查报告的必要性，也具有极强的操作性。惋惜的是，财务会计调查报告时有不实申辩犯罪行为发生，因此，不能以财务会计调查报告中的财务会计作法做为唯一判断国际标准。

8.透明度。以股东获得公司个人财产犯罪行为是否对外公开为依据。股东获得公司个人财产犯罪行为向其他股东公开的，银行贷款的机率高;不公开者抽逃出资的机率高。

9.犯罪行为发生时限。以股东抽逃出资的犯罪行为与公司成立之时的时间间隔为依据。股东在公司成立很久后转移出资的，银行贷款的机率高;股东在公司成立不久后转移出资的，抽逃出资机率高。[3]

股东抽逃出资犯罪行为不仅与公司减资等合法犯罪行为有很大不同，与其他股东违背出资义务的犯罪行为相比，也有其独特的特点。[4]

(1)股东已经出资。

(2)违法性。在程序上，股东抽逃出资是违背法定程序，股东擅自而为的犯罪行为，具有违法性，此点与公司合法减资恰恰相反。

(3)隐蔽性、欺诈性。隐蔽性是指，股东抽逃出资多采取隐蔽、秘密的方式，通过制造不实的财务报表，虚构合同纷争亲密关系或虚增利润进行分配，从而将出资全部或部分据为己有。在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实世界的，股东在公司成立时足额将股款存于公司或将个人财产转移给公司，而后再以常提、撤回、转移、混同、抵销等违背公司章程或财务会计准则的方式将股东出资从公司转移为股东个人所有，但财务上却以“应收账款”“长期投资”的方式记录等。因此不经调查、审计，只从财务记录上，很难发现抽逃出资的犯罪行为。欺诈性是指，股东与公司往往无基础的交易亲密关系，或交易亲密关系不实，股东所为是对公司的欺诈。如股东通过虚构合同纷争亲密关系，拆东补西、关联投资等欺诈性交易，将公司个人财产据为己有。有时则是股东和公司之间恶意串通，抽回出资，欺诈公司的债务人人。

(4)多为控股股东所为。控股股东享有掌控权，可以通过在公司股东大会中的投票权优势掌控股东大会任免董事，进而在董事会中占据绝绝大部分席位，通过操纵董事会使公司的经营决策服从控股股东的意志;同时，在监督机制欠缺的情况下，控股股东利用自己的强势地位，通过截留公司资金、直接扣划公司的现金，强令公司代偿债务等方式将公司的利益无差额地转移至控股股东手中;信息披露制度不完善的情况下，控股股东利用股东间信息的严重失衡，通过不实信息披露、内幕交易，“套牢”中小股东，从而将公司个人财产不合理地转移。在控股股东掌控公司抽逃出资时，小股东只能被动地“用脚投票”。正是资本多数决下的股份的实质不平等，为股东的抽逃出资创造了可能性，因此，一般抽逃出资多为控股股东所为，中小股东往往处于被动受害的地位。

▌最高法院事例

事例一：张某军与天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纷争申请再审案[5]

最高人民法院认为：一、股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的，属于抽逃出资。2013年修订前后的《公民事》均明确规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于修改关于适用(中华人民共和国公民事)若干问题的明确规定的决定》(法释[2014]2号)和《公民事解释(三)》(法释[2011]3号)关于抽逃出资的判定中，均有“其他未经法定程序将出资抽回的犯罪行为”属抽逃出资的明确规定。张某军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东银行贷款，但是未提交证据证明。故原判决依据公民事判定张某军以公司资金归还张某军个人银行贷款和本息的犯罪行为属于抽逃出资，与法释[2014]2号民事解释的相关明确规定一致，不属于适用法律确有错误。抽逃出资的责任主体是公司股东，而非具体经办人员，本案宏凯公司的700余万元资本被抽逃后，用于归还股东张某军的个人银行贷款，故张某军是抽逃出资的责任主体。二、张某军主张抽逃出资数额以货币出资数额为限，其主张并无法律依据。张某军主张宏凯公司减资后，其货币出资仍为600万元，但股东抽逃出资具有隐蔽性和欺诈性，其主张不足为据。三、张某军主张，即使存在抽逃出资，其也已经通过将价值2000万元的土地及房产转让宏凯公司进行了补足。但其在2009年将2007年过户至宏凯公司的土地及房产又拨用过户回其个人名下;其在2010年将土地及房产再次过户至宏凯公司，是基于《房地产买卖协议书》的有偿过户，均不属于补足出资，其关于抵销的主张也不成立。

事例二：江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉案[6]

裁判要旨：股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价，性质上属于公司的资本公积金，不构成股东对公司的银行贷款，股东以此做为银行贷款债务人而与公司以物抵债的，构成变相抽逃出资，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结个人财产的明确规定》第十七条明确规定的阻却人民法院执行的条件，不发生标的物所有权变动的法律效力。

最高人民法院认为：(一)林某培对金华投资公司的额外出资不是银行贷款，而属于资本公积金，林某培对金华投资公司所谓的银行贷款债务人并不成立。

(二)资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算本息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议案用本案的房产抵顶林某培多投入的出资本息，实质是将林某培本属于资本公积金的出资转变为公司对林某培的银行贷款，并采用以物抵债的形式予以退还，导致林某培变相抽逃出资，违背了公司资本充实原则，与公民事和国务院上述通知的明确规定相抵触，故董事会决议案对林某培银行贷款债务人的确认及以物抵债决定均应判定为无效。

本文为网络首秀，节选自刘海波辩护律师著《辩护律师进阶必备：11堂公民事销售业务课》(中国法制出版社2018年7月出版)第二章第三节↓↓↓

[1]　参见《国家工商行政管理总局关于股东银行贷款是否属于抽逃出资犯罪行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)，国家工商行政管理总局2002年7月25日发布。

[2]　参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公民事解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2014年版，第264~266页。

[3]　刘俊海：《新公民事的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第128页。

[4]　参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公民事解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2014年版，第269~270页。

[5]　最高人民法院(2015)民申字第162号民事裁定书。

[6]　最高人民法院(2013)民提字第226号民事判决书。

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